时任国家知识产权局条法司原司长宋建华对2000年<《中华人民共和国专利法》修改条文的逐条说明>中对于该条款修改的理由进行释明：专利管理机关处理专利侵权纠纷的主要职责是认定侵权行为是否成立，以及在认定侵权行为成立时责令立即停止侵权行为，这体现了专利管理机关行政执法的目的主要是为了维持正常的社会秩序，其中“立即”两字的增加，使专利管理机关能够更加及时地制止侵权行为，对于纯粹属于当事人之间民事纠纷的损害赔偿来说专利管理机关只是在当事人提出请求时才进行调解，这使行政执法具有了不同于司法执法的特点。
从该条文的修改目的角度，专利侵权行为一定程度上损害了正常的社会秩序，因此行政机关有介入专利侵权纠纷的依据，但是损害赔偿问题属于平等主体之间的纯民事纠纷，行政机关不宜主动介入。
因此，专利侵权纠纷在行政裁决中体现为两重属性，一是专利侵权纠纷是平等主体之间以民事权利义务为内容的纠纷，专利权人或利害关系人请求专利行政机关处理侵权纠纷，是借助行政手段解决民事侵权纠纷的一种方式或途径，因此，专利行政裁决为一种“准司法”行政活动。二是专利侵权行为对于社会正常秩序和公共利益产生一定损害，知识产权行政管理部门以执法者的身份介入，针对损害公共利益的专利侵权违法案件做出有强制性效力的决定或裁决。
根据目前的法律，不同于法院可以直接对赔偿问题进行判决，管理专利工作的部门应当事人的请求，可以就侵犯专利权的赔偿数额进行调解，不能够直接进行裁决。这一差异导致了在涉及与赔偿数额相关的问题，管理专利工作的部门需要进一步考虑是否在自身权限范围内。就本文所提问题，有必要进行如下讨论：
第一，行政机关是否有权限裁决FRAND的问题，即FRAND问题是否属于侵权赔偿问题。如果FRAND的性质是侵权赔偿问题，那么管理专利工作的部门就不能针对该问题进行行政裁决，反之，则可以针对双方是否遵守FRAND问题进行行政裁决。
第二，行政机关能否回避审理FRAND的问题，是否存在回避会造成不合理或者不合法的特定情况。
2. FRAND义务的内容及性质
判断FRAND问题是否属于侵权赔偿问题，需要首先清楚FRAND义务包括哪些内容，以判断这些内容的性质。FRAND义务在理论上具有一定模糊性，为了相对清楚的界定，本文不进行学理探讨，仅通过参考《关于审理标准必要专利纠纷案件的工作指引（试行）》得规定，尝试分析FRAND义务的性质是否属于赔偿数额问题。
以下为《关于审理标准必要专利纠纷案件的工作指引（试行）》中涉及体现是否符合FRAND义务具体行为的条款：
13.下列行为可以认定标准必要专利权人违反公平、合理、无歧视义务，存在明显过错：
（1）未向实施者发出谈判通知，或虽发出谈判通知，但未按照商业惯例和交易习惯列明所涉专利权的范围；
（2）在实施者明确表达接受专利许可谈判的意愿后，未按商业惯例和交易习惯向实施者提供示例性专利清单、权利要求对照表等专利信息；
（3）未向实施者提出具体许可条件及主张的许可费计算方式，或提出的许可条件明显不合理，导致无法达成专利实施许可合同；
（4）未在合理期限内作出答复；
（5）无正当理由阻碍或中断谈判；
（6）其他明显过错行为。
14.下列行为可以认定实施者存在明显过错：
（1）拒绝接收标准必要专利权人的谈判通知，或收到谈判通知后未在合理时间内作出明确答复；
（2）无正当理由拒绝签订保密协议，导致无法继续谈判；
（3）未在合理期限内对标准必要专利权人提供的示例性专利清单、权利要求对照表等专利信息作出实质性答复；
（4）收到标准必要专利权人许可条件后，未在合理期限内作出实质性答复；
（5）提出的实施条件明显不合理，导致无法达成专利实施许可合同；
（6）无正当理由拖延或拒绝进行许可谈判；
（7）其他明显过错行为。
参考以上规定，可以看到专利权人以及实施方是否遵守FRAND原则不仅包括许可谈判之间通知与反通知的程序性要求，也包括许可费计算方式是否合理等实质性要求。
谈判之间的程序性要求相对明了不涉及赔偿问题，但是，FRAND涉及许可费用是否合理的实质性要求就存在模糊空间，其性质需要进一步探讨。
3. FRAND中的许可费合理性性质上是否属于赔偿数额问题
专利法71条中规定侵犯专利权的赔偿数额可以参照该专利许可使用费的倍数合理确定，在专利纠纷实践中，也不乏通过专利许可费确定侵权赔偿数额的，可见二者之间存在一定关联，也容易让人产生一种联想——许可费是否合理可能属于赔偿数额问题。
虽然FRAND义务涉及的专利许可费合理性问题与侵权赔偿具有关联，但笔者认为许可费合理与否却不应属于专利侵权赔偿数额问题，理由如下：
第一，客观上，专利许可费与专利侵权损害赔偿在性质上有以下主要差别：
权利依据不同。专利许可费的支付依据专利权人与被许可人已达成或者意欲达成的许可合同;侵权赔偿的支付依据法院的判决。
支付目的不同。专利许可费的支付目的是购买专利技术的使用权;侵权赔偿的支付目的是补偿专利权人的损失或受到的侵害。
数额确定不同。专利许可费的数额由当事人协商确定,取决于技术的价值和具体交易情况;侵权赔偿的数额依据实际损失或法定赔偿额确定,需要考虑多种因素，例如侵权方的主观故意等。
使用权不同。支付专利许可费可以合法使用专利技术,获得许可;支付侵权赔偿并不能获得技术使用权,只是对过去侵权行为的补偿。如果侵权方想继续行使专利技术，则需要与专利权人另行达成许可协议。
第二，如果将许可费合理性等同于赔偿数额问题，这将导致行政机关将不能裁决FRAND问题，会出现两难的尴尬局面。行政机关面对的选择将是：要么在回避FRAND裁决的情况下继续审理侵权问题并得出是否停止侵权的裁决，要么因无法审理FRAND而建议原告改走法院的途径进行救济。
第二种做法在当事人坚持继续审理的情况下实际上无法进行，第一种做法无法解决标准必要专利特有的专利劫持与反向劫持问题，特别是在侵权成立的情况下，行政相对人不服专利行政执法的处理决定转而诉诸司法，循环诉讼势必会延长案件处理期限，这反而会增加涉案当事人的司法成本且无法实现行政执法快速维权的制度价值，从而损害行政保护与司法保护“双轨制”的制度优势，将许可费合理性解释为赔偿问题与制度设置的目的不符。
第三，从立法目的角度来看，专利侵权行为损害社会秩序是行政机关裁决侵权纠纷的依据，而FRAND义务涉及标准的公共利益，一定程度上影响了正常的社会秩序，虽然许可谈判在专利权人和标准实施者双方之间，其影响并不仅仅在二者之间。立法角度来看，行政权力运行的最终目的也是保证个体权益的基础上推动社会的整体发展，这使得其介入FRAND问题的裁判具备正当性。因此，行政机关裁决FRAND问题更为符合专利法该条款的立法目的。
三、建议
