现有技术是评估一项发明创造是否可以成为专利的基础,“现有技术”的不同定义会显著影响后续专利新颖性和创造性的认定。目前,各国对于现有技术的认识整体比较一致,但在细节处仍有不少差别,比如在申请日前后这一特定时间公开的技术信息是否构成现有技术,以及因泄密而公开的技术是否、何时成为现有技术等。
韩国与日本是国内涉外专利业务最常接触的亚洲国家。本文就着重就中日韩三国的现有技术认定进行初步对比。未来还将有更细致的“新颖性”“创造性”“公开”等概念的认定对比。
三个国家均认为,现有技术包括了本领域从业者公知常识,出版、使用公开的信息,以及以互联网形式能为公众所知的信息。同时,三个国家也一致认为,申请日(提交日)即优先权日,有效的现有技术需要在申请日前得到公开。如果现有技术公开与专利申请日为同一天,三国也均认为申请日当天公开的技术不属于现有技术。关于公开图片中的信息是否具有现有技术效力,日韩并没有这方面规定。在中国,只有那些能够直接且明确地从附图中获得的技术特征才属于公开内容。中日韩三国均认为,现有技术必须能够为公众所获取,这在中国通常被称为“想知道就能知道”的状态。由此,技术秘密或者在保密的文件或公文中记载的技术信息在中日韩都不是现有技术。
公开状态与公开行为直接相关,与是否真的有人实际因为公开进而了解到了发明创造无关。在日韩,发明创造在发明内容公开或可能公开的条件下实施都可能被视为公开,这包括了当时没有被发现公开实施的情况;在中国,出版物无论发行量,图书馆可公开借阅的文献无论是否有人实际借阅,相关文献记载的信息都应被视为现有技术。
特别要指出,在韩国,即使一项被公开实施的发明创造中的一小部分被作为秘密保护,进而公众无法了解到这一小部分秘密,那么整个发明创造都不会因这一公开实施行为被视为现有技术。
在韩国,如果在先的引述文件存在一些不完整的表述,但本领域从业者基于本行业公知常识能读懂,那么该文件仍可以成为现有技术,能够被用于评估新发明创造的新颖性创造性。至于新发明创造是否能够得到授权,还是要看发明创造是否实现了有创造性的进步。而在日本,引述发明或对比文件能够被当作现有技术,是需要以该技术能够被实施为前提。
当负有保密义务的人提前泄露发明创造内容,各国法律均设有一定宽限期,宽限期后被泄密的信息将会被视为现有技术。日本和中国的宽限期是6个月,韩国是12个月。此外,如果是发明人自己在申请前披露了自己的发明创造:在日本和韩国,发明人仍可在6个月内申请专利;在中国,发明创造即便是发明人自己披露的,也会被视为现有技术,除非是几种特殊情形,比如发明人首次公开技术信息的场合为中国政府主办或承认的国际展览会、国务院主管部门召开的全国性学术会议等。(各国均在持续调整知识产权法律/政策,实际以各国最新政策为准)保护期限:发明专利,20年;实用新型,10年;外观设计,25年。发明“特許”:与中国发明申请没有太大区别,也有快速通道(早期审查),也需要提起实质审查申请,但需要委托日本当地代理机构提交申请,申请人在收到授权通知后缴纳年费即可获得最终授权。实用新型“実用新案”:日本于1993年修改了《实用新案法》,针对实用新型不再进行实质审查,但仍要求申请人自行检索。与国内申请不同的是,日本实用新型可以在申请转化为发明专利。外观设计“意匠”:日本外观设计更加严格,需要进行实质审查,审查标准与发明类似,包括新颖、创造、实用。海外申请途径:除了常见的巴黎公约、PCT指定,中日之间2019年正式启动了“专利审查高速路协议”(PPH),中国国知局认可的专利可以在一定条件下申请在日本的“早期审查·早期审理”,缩短申请周期。发明专利,(授权+3年年费)约18万日元,相当于9000人民币;实用新型,(授权+3年年费)约2万日元,相当于1000人民币;外观设计,41500日元起,与是否有秘密设计、年份等均有关。保护期限:发明,20年;实用新型,10年;外观设计,2023年韩修订了《设计保护法》,保护期限由原先的15年延长至20年。发明“특허”:与中国高度相似,经历形式审查、18个月后公开、实质审查申请、实质审查、授权。实用新型“실용신안”:韩国实用新型需要经过实质审查,但授权周期相对发明专利要短得多,约需要10-12个月左右。外观设计“디자인”:与中国非常不同,首先,韩国的外观设计保护正在从实质审查体系(SES)向部分实质审查体系(PSES)转型,目前出海申请以部分实质审查为主;韩国设计与商标体系类似,需要分类别,申请时需要提交优先权声明和设计图纸。如果采用PSES体系,通过形式审查的申请在缴费登记后即可获得授权。官费:电子审查费用与纸质申请费用不同,这里只介绍电子审查。发明专利,46000韩元申请+143000韩元实质审查+45000韩元3年授权(费用随授权时间阶梯增长)及其他费用,约25万韩元,相当于1300人民币;实用新型,20000韩元申请+71000韩元实质审查+36000韩元3年授权+其他费用,至少约12万韩元,相当于650人民币;PSES体系下的外观设计,45000韩元申请费+75000韩元审查和3年授权费用,12万韩元,相当于650人民币。
附:各国对“现有技术”的定义(亚洲篇)

