在处理答复审查意见或复审请求时，笔者时常会有一个疑问：在专利申请时，谁来证明专利申请的创造性？是申请人需要证明其专利申请所要保护的技术方案具有创造性，还是审查员需要证明该专利申请的技术方案没有创造性？
实际上，申请人在递交专利申请的时候，是没有被要求证明发明或实用新型的内容具有创造性的。
《专利法》第二十二条里的规定，“授予专利权的发明和实用新型，应当具备新颖性、创造性和实用性...创造性是指与现有技术相比，该发明具有突出的实质性特点和显著的进步，该实用新型具有实质性特点...”。
其中，“实质性特点”指的就是“非显而易见”，换言之，如果专利申请的技术方案是非显而易见的，则该专利申请具有创造性。从法条原文来看，并没有规定申请人在递交申请时，需要证明专利申请的创造性。
那要如何判断专利申请是否具有创造性？
需要通过“与现有技术相比”，也就是说，“创造性”是“比”出来的。那要以什么现有技术作为对比的“参照物”来比？如何对比？这就需要通过审查员的审查来实现（由于目前大部分中国实用新型专利是不需要经过实审的，因此以下“专利申请”指的是发明专利）。
首先，审查员需要通过检索找到与专利申请相同或相近的现有技术；然后按照《审查指南》中规定的“三步法”，评价该专利是否具有创造性，是否符合授权专利的构成要件。
既然是评价，那么理论上，审查员在开始审查专利申请的时候，其态度应当是中立的，审查员将专利申请与现有技术进行对比，然后客观评述专利申请的技术方案是否具有创造性（当然，这里的“客观”仅仅是理论上，实际上因为种种原因，审查员审查时很难做到完全“客观”）。
经过检索，审查员会根据检索到的现有技术形成对该专利申请是否具有创造性形成倾向性意见，当然，审查员认为改专利申请没有创造性时，审查员是不需要提供论据证明有创造性的；但当审查员认为该专利申请没有创造性时，审查员由原来居中判断，转换成要论证专利申请没有创造性。
要论证专利申请没有创造性，那么审查员就需要找到相应的论据（包括但不限于对比文件、公知常识证据等），并结合论据形成完整的逻辑链来证明不具有创造性的结论。
那么反过来想，如果审查员没有找到相关的论据，或者论据以及逻辑链不成立，那是否就意味着审查员不能证明专利申请没有创造性？
如果一个封闭系统中有且只有两个要素组成，且这两个要素之前互为对立，即A和非A（图1所示），那么当A不成立的时候，是否意味着非A就是成立的？
图1
同理，如果“显而易见”和“非显而易见”也构成了一个封闭的系统，且二者相互对立（因为不可能存在既“显而易见”又“非显而易见”），如此，当审查员无法通过论据证明专利申请“显而易见”，那么是否就意味着专利是“非显而易见”，即该专利申请具有创造性呢？
如果上述推论成立，这是否可以成为我们在答复审查意见或进行复审意见陈述时的可选思路？假设审查员检索出对比文件1和对比文件2来评价专利申请的没有创造性，其中，对比文件1与专利申请的技术领域相同，解决的技术问题相同或相近，因此为与专利申请最接近的现有技术，对比文件1还公开了专利申请的特征a、b和c，区别在于没有公开d特征，然后对比文件2公开了特征d，一般在实务中，审查员通常会将对比文件2与对比文件1结合，得到专利申请的技术方案，从而认为专利申请没有创造性。
在上述过程中，如果将对比文件1 公开了特征a、b、c定为看作A，将对比文件2公开了特征d看作条件B，将对比文件1或对比文件2或现有技术给出技术启示看作条件C，将专利申请不具有创造性看作结论D，那么证明专利申请没有创造性的逻辑如图2所示，即只有条件A、B和C同时成立时，才能推导出结论D，形成一个逻辑链。那么反过来，如果条件A、B和C中任意一个不成立，那么都应当推导不出结论D。而如果D不成立，那么D的对立面非D应当成立。
图2
