随着全球经济的一体化，掌握着不同资源的市场主体之间会通过委托加工、贴牌生产等方式进行分工合作，这大幅度扩大了产品的生产制造能力，极大地提高了生产效率。因此，在当前的生产实践中，已经很难找到单一主体负责一件商品的完整生产加工过程，而往往是通过向其他主体采购零部件并进行进一步加工成成品，或者直接委托其他主体生产成品而直接以贴牌的方式进行销售。上述日渐复杂的生产方式带来了相应的法律问题：当终端商品侵犯了专利权时，加工商品链条上的各个主体应当承担如何承担相应的责任，这在实践中存在很多争议。本文将从采购商的角度出发，讨论应当如何在采购中履行适当的注意义务进而规避风险，从而在潜在的专利侵权诉讼中合法有效地主张现有技术抗辩。
1、采购的产品属于贴牌加工后直接销售，产品被控侵权
这种合作方式属于典型的ODM（原始设计制造商）模式，采购的产品完全由原始制造商设计，而品牌商（即采购商）只是贴牌后进行销售。这种模式下的品牌商是否被视为“制造商”，在实践中的处理方式曾发生过变化。2002年，最高人民法院曾针对一件产品质量纠纷发布过《批复》[4]，其观点为“任何将自己的姓名、名称、商标或者可资识别的其他标识体现在产品上，表示其为产品制造者的企业或个人，均属于《中华人民共和国民法通则》第一百二十二条规定的‘产品制造者’和《中华人民共和国产品质量法》规定的‘生产者’”。此后，各地法院多年来的判决中都以此批复为依据，认为只要任何主体的姓名、名称或商标体现在被控产品上，那么该主体就被认为是被控产品的制造商或生产商。由于ODM模式的采购商的名称必然会体现在被控产品中，因此这些采购商通常会被法院认定为制造商，无法通过合法来源进行抗辩。然而，这种“一刀切”的做法加重了采购商的负担，使得贴牌加工模式暗含了较大的责任承担风险，导致很多品牌商不得不放弃了一些贴牌加工的业务，对市场经济的发展带来了负面的影响。随着司法实践中逐渐意识到了《批复》直接应用在专利侵权案件中的不合理性，于是法院后续在专利案件中改变了“一刀切”的做法。其中，最高人民法院在2012年作出的（2012）民申字第211号裁定书[5]（“第211号裁定”）中明确提到“……但是，该批复主要针对在诸如商标的所有人许可他人使用其标识的情况下，出现因产品质量不合格造成人身损害时，规定该标识的所有人应当与实际“产品制造者”和“生产者”一样承担损害赔偿责任。而本案并不涉及产品质量问题，并且广东雅洁公司也未提供证据证明温州蓝天公司曾许可他人将涉案商标体现在被诉侵权产品上，故该批复不适用于本案的情形……”。此后，第211号裁定中的观点得到落实，全国各地法院的相关判决均予以遵循。因此，根据当前的司法实践，上述《批复》的意见不能直接应用在专利案件中，这样的裁判观点很好地协调了原始制造商和采购商的关系，使得专利权人可以追究原始制造商制造侵权产品的责任。在上述《批复》不能直接应用的情况下，如何判断采购商仅仅是销售商，还是和原始制造商共同构成了侵权产品的“制造商”？笔者总结了近年来各地法院与此相关的判决和裁定：在最高人民法院的（2012）民申字第197号裁定书[6]（“第197号裁定”）中，法院认为“……飞利浦公司没有向惠州和宏公司就被诉侵权产品的生产提供技术方案或者提出技术要求，飞利浦公司不是专利法意义上的制造者，其行为并不构成侵害涉案专利权……”。浙江省高级人民法院在（2017）浙民终547号判决书[7]（“第547号判决”）中认为“……在ODM合作模式下，终端产品所标示商标的持有人并不等同于专利法意义上的产品制造者……欧普公司并未提供有效证据证明欧美公司提供了被诉侵权产品的设计方案或对产品外观提出了明确的设计要求，欧美公司不应承担制造商的责任……”。江苏省高级人民法院在（2016）苏民终1399号判决书[8]（“第1399号判决”）中认为“……但如果该企业能够证明其自第三方以合理价格购得被控侵权产品后，仅加贴了自己的相关生产信息并对外销售的，且被控侵权产品并非根据该企业的意思而制造（如委托加工），则仍应当认定该企业并非被控侵权产品的制造者，而仅是销售者……”。广东省高级人民法院在（2016）粤民终1568号判决书[9]（“第1568号判决”）中认为“……悠派公司经营范围涵盖了被诉侵权产品的研发、设计，具备生产资质，其亦在网络上宣称其为集研发、生产、销售为一体的厨卫企业，具备生产能力……即使被诉侵权产品是悠派公司委托他人生产，悠派公司也不能免除生产者的责任。委托生产也是生产行为，是法律意义上的生产方式之一……”3、采购的产品是被控产品的零部件，被控产品整体侵权在这种合作方式中，采购商将采购的产品当做零部件去制造另一产品，同时采购商实际销售的也是另一产品，并在该另一产品上注明采购商为制造商的信息。在此种情形下，采购的零部件并不侵权，但是零部件构成该另一产品的整体技术方案的一部分，而该另一产品的整体技术方案侵犯了专利权。在这种合作方式中，最终技术方案是由采购商作出的，其构成上述侵权案件中的制造商并无疑问，因为现行的法律规定和司法实践中在确定制造商时，并不关心最终的技术方案都由哪些主体作出了贡献，而只是关注最终的作出者是谁，并将最终的方案作出者认定为制造商。这样的确定方式是合理的，因为专利法保护的并非是一个一个具体的技术特征，而是这些技术特征共同构成的技术方案，只贡献某些具体特征的行为不侵权任何的专利权，而只有将这些特征都应用在一起并作出了与专利完全相同的方案时才侵犯专利权。对于零部件的原始制造商而言，其提供零部件的行为并不必然构成侵犯专利权的行为，而只有在某些特殊情况下才侵权专利权。例如，零部件提供商在明知该零部件是用来制造侵权产品时[20]，提供商构成帮助侵权，也被视为制造商而去承担损害赔偿责任。因此，对于此种情形下的采购商而言，规避侵权的方式是核查最终的技术方案是否落入现有专利的保护范围，例如可以通过进行FTO等方式了解侵权风险并作出决策。综上所述，不同商品生产情形下的采购商发挥的角色不同，其在专利侵权案件中所应当承担的潜在责任也有所不同，这就需要采购商在实际业务中重视知识产权保护，在充分维护自身权利的同时，也需要合理地规避可能的风险。[1] 参见（2019）最高法知民终25号判决书
[2] 参见（2014）民申字第1036号判决书
[3] 参见（2019）最高法知民终118号判决书
[4] 《最高人民法院关于产品侵权案件的受害人能否以产品的商标所有人为被告提起民事诉讼的批复》
[5] 参见（2012）民申字第211号裁定书
[6] 参见（2012）民申字第197号裁定书
[7] 参见（2017）浙民终547号判决书
[8] 参见（2016）苏民终1399号判决书
[9] 参见（2016）粤民终1568号判决书
[10] 参见（2018）闽民终1369号判决书
[11] 根据《民法典》第五百九十五条的定义，买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。
[12] 根据《民法典》都七百七十条的定义，承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人支付报酬的合同。此外，第七百七十六条规定了定做人提供图纸或技术要求。
[13] 参见（2019）最高法民再383号判决书
[14] 《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十二条规定，将侵犯发明或者实用新型专利权的产品作为零部件，制造另一产品的，人民法院应当认定属于专利法第十一条规定的使用行为；销售该另一产品的，人民法院应当认定属于专利法第十一条规定的销售行为。将侵犯外观设计专利权的产品作为零部件，制造另一产品并销售的，人民法院应当认定属于专利法第十一条规定的销售行为，但侵犯外观设计专利权的产品在该另一产品中仅具有技术功能的除外。对于前两款规定的情形，被诉侵权人之间存在分工合作的，人民法院应当认定为共同侵权
[15] 参见（2019）最高法民申3660号裁定书
[16] 参见（2016）最高法民申1863号裁定书
[17] 参见（2014）民申字第47号裁定书
[18] 参见（2018）最高法民申325号民事裁定书
[19] 北京市高级人民法院《专利侵权判定指南（2017）》第一百零六条第一款规定：将侵犯发明或者实用新型专利权的产品作为零部件或中间产品，制造另一产品后，销售该另一产品的，应当认定属于对专利产品的销售。但该中间产品在制造过程中的物理化学性能发生实质性变化的除外。
[20] 《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释(二)》第二十一条第一款规定：明知有关产品系专门用于实施专利的材料、设备、零部件、中间物等，未经专利权人许可，为生产经营目的将该产品提供给他人实施了侵犯专利权的行为，权利人主张该提供者的行为属于侵权责任法第九条规定的帮助他人实施侵权行为的，人民法院应予支持。