SIPO对晶体专利有两大杀手锏：
（a）推定新颖性：在实审阶段，证明要求保护的晶体与现有技术中的晶体不同的举证责任在于申请人，即使现有技术只公开了个制备方法，申请人也要证明制备出的产物与要求保护的晶体不同，否则不具备新颖性；以及（b）意想不到的技术效果：除非要求保护的晶体与现有技术中的晶体或不定型物质相比产生了意想不到的技术效果，否则不具备创造性。
由于药物活性成分是以无定型形式还是以某种特定晶体形式存在一般都会影响药物的理化性质、制备工艺以及生物利用度等，因此制药企业（无论是原研药厂还是仿制药厂）均需要重视对药物晶型的研究。
从专利层面来看，晶体专利是创新药严密的专利保护网中重要的一环。如果是保护活性成分实际晶型的专利，即使强度没有化合物专利坚实，但仿制药厂想通过寻找到其他稳定晶型来绕过晶型专利也绝非易事，所以此类专利能够延长药物专利保护的期限。如果保护的并非是活性成分实际晶型（例如，保护长期储存之后会产生的晶型）的专利，也能够给仿制药企业挖个坑，可能会有奇效。但是问题来了，晶体专利如何破解SIPO（国家知识产权局）的两大杀手锏而获得授权呢？请听笔者慢慢道来。
1、推定新颖性
我是法规
《专利审查指南2010》在第二部分第三章第3.2.5节：
(1) 包含性能、参数特征的产品权利要求
对于这类权利要求，应当考虑权利要求中的性能、参数特征是否隐含了要求保护的产品具有某种特定结构和／或组成。如果该性能、参数隐含了要求保护的产品具有区别于对比文件产品的结构和／或组成，则该权利要求具备新颖性；相反，如果所属技术领域的技术人员根据该性能、参数无法将要求保护的产品与对比文件产品区分开，则可推定要求保护的产品与对比文件产品相同，因此申请的权利要求不具备新颖性，除非申请人能够根据申请文件或现有技术证明权利要求中包含性能、参数特征的产品与对比文件产品在结构和／或组成上不同。
例如，专利申请的权利要求为用Ｘ衍射数据等多种参数表征的一种结晶形态的化合物A，对比文件公开的也是结晶形态的化合物A，如果根据对比文件公开的内容，难以将两者的结晶形态区分开，则可推定要求保护的产品与对比文件产品相同，该申请的权利要求相对于对比文件而言不具备新颖性，除非申请人能够根据申请文件或现有技术证明，申请的权利要求所限定的产品与对比文件公开的产品在结晶形态上的确不同。
SIPO观点
在实审过程中，如果对比文件公开了一种化合物但没有公开其XRD的图谱或数据，审查员往往会祭起推定新颖性的大旗，认为没有办法将对比文件中的化合物与要求保护的晶体进行直接比对，进而无法将其区分开来，因此推定二者是相同的，认为要求保护的晶体不具备新颖性。从目前的实践来看，复审委基本上也赞同该等观点。
常规应对
笔者在多个案子中跟不同的审查员就该问题进行过沟通。如果对比文件公开了该化合物的制备方法，审查员普遍能够接受的做法是申请人重复对比文件中的制备方法，将制备出的产物与要求保护的晶体之间进行XRD图谱的比对，如果能够证明两者的XRD图谱不同，则认可要求保护晶体的新颖性，反之则不认可。
如果申请人能够提供该等比较数据，那么就能克服推定新颖性问题。但是问题来了，如果申请人基于某些考虑，不能或者不希望提供该等比较数据的情况下，是不是就一定会被推定新颖性击败呢？那倒未必，让我们来看看笔者处理过的一个案子。
基本案情
本申请：要求保护一种药物组合物，其包括化合物A，其中90%以上的化合物A是晶型I。晶型I是经过方法a合成化合物之后，在经过方法b重结晶而成。
三篇对比文件：
对比文件1（现有技术）：申请人自己的专利申请，公开了化合物A，但是未公开晶体，而且其合成方法近似但不同。
对比文件2（抵触申请）：申请人自己的专利申请，公开了化合物A，并且其合成方法与本申请相同均是a，但是未公开结晶方法b以及化合物是晶体。
对比文件3（现有技术）：其他人的专利申请，（疑似）公开了化合物A以及6种晶体，但是制备方法完全不同。
还是那个老味道，审查员不出意料地使用了杀手锏-推定新颖性，认为本申请相对于对比文件1-3均不具备新颖性。
笔者的第一闪念就是通过提交比较数据来克服推定新颖性的常规套路。但是客户明确表示，由于特别的原因并不希望重复任何对比文件1或2中的实验。但是，这个专利对公司非常重要，所以要竭尽全力争取获得授权。
一个大问题就摆在了笔者以及他的小伙伴面前，在客户有特定要求的情况下，如何跳出常规应对方式来解决问题。
巧避D2
对比文件2是本申请的抵触申请，只能用来评价本申请的新颖性，但是不能评价本申请的创造性。换句话说，只要克服了新颖性问题，对比文件2就不再是授权的障碍。所以，笔者计划找个无关痛痒的技术特征加进去。
经过仔细阅读对比文件2，发现其没有公开药物组合物，更没有公开还包括药学上可接受的载体。所以，笔者最后通过向权利要求1中加入了技术特征“药学上可接受的载体”克服了新颖性。
硬磕D3
经过同客户科学家的讨论，发现对比文件3虽然字面公开的是本申请的化合物A，但是根据其反应原理，其得到的化合物实际上是化合物A的手性异构体化合物B，所以对比文件3实质上都没有公开化合物A，更不用说化合物A的晶型I。为了进一步加强说服力，笔者还补充了客户制备的化合物B某一晶型的XRD图，其与对比文件3中的某一晶体的XRD图基本一致，从而进一步验证了对比文件3公开的是化合物B。
通过上述努力，拦在克服推定新颖性道路上的只有对比文件1这一个老虎了，看看笔者如何降服。
专家证词
专家证言证词在专利诉讼中较为常用，但是在专利申请过程中的应用就非常少了（人与人之间最基本的信任在哪里？！！），但是在特殊情况下，未必不是一条路。细心的小朋友应该已经发现了，指南中的规定其实是两层意思，一层是说如果基于对比文件公开的内容能够将两者的结晶形态区分开，则认可新颖性；后一层的意思才是说，如果不能区分，则推定不具备新颖性。
所以，笔者的想法是找一个在中国晶体领域公认的第三方专家，看看能否从对比文件的公开内容（特别是制备方法，以及所使用的溶剂）中能够认定晶体的不同。但是这个想法最终破产了，因为根据该专家的判断，仅仅根据对比文件1的公开内容，无法100%排除晶体相同的可能性。虽然这条路最终没走通，但是笔者还是非常敬重这位专家严谨的科学态度，同样的，我们也不希望获得一份有瑕疵的专家证词。
发明人陈述
由于对比文件1也是客户的申请，所以其中的实验客户肯定是做过的。
所以，我们请当时的发明人出具了一份陈述，描述了进行对比文件1合成时观察到的现象（包括产物的颜色、是否观察到晶体的存在以及溶解性）、化合物A的晶体I与之的区别，以及基于他的观点是否能够确认当时进行试验的产物没有落入本申请的保护范围。此外，笔者还附上了当时实验记录的扫描件以作为佐证。
最终，审查员认可了本申请的新颖性。当然，每个案子都有每个案子的特殊性，所以小伙伴们还是要具体案子具体分析，针对个案的情况，看看能否通过超常规的方式进行处理。
小伙伴们也许对本案的权利要求有些疑问，为何权利要求中会有限定纯度。我理解可能是两方面的考虑，一个是该案子是PCT进的中国，所以当初撰写时对其他国家的情况有一定的考量，比如在美国不带纯度的晶型专利有可能被无效掉（新颖性或者不授权客体，特别是存在晶体转化的晶体）；另一个考虑是有纯度限定的话容易克服推定新颖性（例如，上面发明人陈述时，如果没有纯度，发明人可能也不敢说之前的试验中一定没有产生痕量的晶体I）。所以，之后撰写晶体专利的话，加入一些限定纯度的从权，或许有奇效。
2、意想不到的技术效果
我是法规
《专利审查指南》第二部分第十章6.1节：
(1)结构上与已知化合物不接近的、有新颖性的化合物，并有一定用途或者效果，审查员可以认为它有创造性而不必要求其具有预料不到的用途或者效果。
(2)结构上与已知化合物接近的化合物，必须要有预料不到的用途或者效果。此预料不到的用途或者效果可以是与该已知化合物的已知用途不同的用途；或者是对已知化合物的某一已知效果有实质性的改进或提高；或者是在公知常识中没有明确的或不能由常识推论得到的用途或效果。
(3)两种化合物结构上是否接近，与所在的领域有关，审查员应当对不同的领域采用不同的判断标准。
SIPO观点
在实审中，审查员普遍认为，如果化合物本身已知，那么本领域技术人员有普遍的动机进一步研究其多晶型情况，并且能够制备出特定的晶体，而且该化合物的晶体属于与化合物本身结构接近的化合物，从而适用指南中的上述规定，即，如果不能证明了该特定晶型产生了“预料不到的技术效果”，则不具备创造性。从目前的实践来看，复审委以及法院基本上也赞同该等的观点（最近的各种晶体无效案件简直是哀鸿遍野呀）。
常规应对
笔者同样跟多名审查员就该问题进行过沟通。审查员普遍能够接受的做法是要求申请人将对比文件中产物的各种性质与本申请已经公开的各种性质进行比较，如果能够证明产生了意想不到的技术效果，那么就认可创造性；如果不能证明优势，或者有一定优势，但是未达到意想不到的程度（审查员一般认为本领域技术人员能够预期从无定型状态转化为晶体后，在稳定性、纯度、生物利用度、溶解性等方面必然会存在一定的改进），那么不认可创造性。
如果申请人能够提供该等比较数据，那么就能克服创造性。但是类似的问题来了，如果申请人基于某些考虑，不能或者不希望提供该等比较数据的情况下，是不是就一定没救呢？那倒未必，小伙伴继续围观下笔者处理过的那个案子。
以同一个案子为例（案情参见上一部分），讲下创造性的非常规方法。现在笔者面对的主要问题是如何在不补充与对比文件1的对比试验的前提下，克服本申请相对于对比文件1不具备创造性的问题。
制备难度
从审查员、复审委以及法院的逻辑来看，除了证明意想不到的技术效果之外，挑战其推理的前半部分也是一个可以选择的方式。
比如，如果制备要求保护的晶体的方法特别奇特或者特别微妙，那么可以尝试争辩本领域技术人员基于现有技术无法制备出要求保护的晶体，因此具备创造性（这个争辩也可以考虑用于争辩化合物本身的创造性，因为指南中关于化合物意想不到的技术效果的规定的背后也具类似的逻辑可供攻击，我在这再挖个坑，有空专门来写写）。
但比较遗憾的是，本申请中记载了多种制备晶型I的方法，也没有发现制备方法的任何独特性，因此这条路不适用于本申请。
内部比较
虽然审查员更容易接受与对比文件的直接比较，但是通过内部比较来阐述意想不到的技术效果，也是不失为一种选择。
笔者和小伙伴仔细看了下本申请，其记载了晶型I的各种性质（储存后的稳定性以及吸水性），以及其他晶型在储存过程中向晶型I的转换。
基于本申请中不同晶型的吸水性以及储存之后相互转化的情况，笔者构思了意想不到的技术效果争辩理由。此外，笔者还加入了药典中对吸水性的标准，用于进一步证明晶体I如此之低的吸水性是本领域技术人员所不能预期的。
这个案子最终的结果是好的，审查员认可了本申请的创造性。同样需要强调的是，每个案子都有每个案子的特殊性，所以小伙伴们还是要具体案子具体分析，针对个案的请款，看看能否通过超常规的方式进行处理。
关于是否应该在自己申请中记载比较试验的问题，笔者也希望提醒下小伙伴，千万不要记载现有技术晶体在储存过程中会转变成要求保护的晶体的实验数据，否则在美国很可能被直接干掉，而在中国，可以参见下【ZRT16】宣创诉恒瑞阿帕替尼侵权闹剧几近谢幕中宣创涉案专利的下场。
笔者文中的案子是基于真实案子抽象之后的结果，可能与真实情况有一定的偏离，本文中的任何陈述均不作为对任何事实的承认。
来源：赵日天说专利