结合《专利审查指南》中的规定“所谓保密状态，不仅包括受保密规定或协议约束的情形，还包括社会观念或者商业习惯上被认为应当承担保密义务的情形，即默契保密的情形。”根据前述说明，对比文件2符合默契保密的情形。

但是，如图5所示，审查员在三次审查意见中指出对比文件2在2019年9-10月，该文献的网络预览版已可以被通过PDF下载以及网页浏览44次。

图5 对比文件2在2019年9-10月下载情况统计示图

对此，笔者认为根据该国外科研社交网站的规定，上述数据只能是表明仅有上述团体或成员（institution or member）才有资格下载，并有过图示的下载经历，但并不表明普通公众可以自由获得对比文件2。并且，也没有证据表明“负有保密义务的人违反规定、协议或者默契泄露秘密，导致技术内容公开，使公众能够得知这些技术”。

因此，多处证据表明对比文件2并不属于公众可以在本申请的申请日之前，能够获知的情形。属于根据社会观念或者商业习惯上被认为应当承担保密义务的情形，即默契保密的情形。

四、判例思维

判例思维在法律思维中体现的是以判例为参考统一审判标准的精神。在专利审查中，可以结合国家知识局公布的审查案例、最高人民法院公布的指导案例等进行答复说理。

为了进一步表明对比文件2不属于本申请的在先现有技术，笔者在国家知识产权局官网（国家知识产权局 复审无效决定评析 浅析网络证据公开性的认定 (cnipa.gov.cn)），以及在《中国知识产权报》发表的文章《浅析网络证据公开性的认定》，如下图6所示，找到了与本申请相关的引证案例。

图6 引证案例在《中国知识产权报》的版面截图

其中记载有关于互联网证据能否构成现有技术进行判断时要考虑的条件包括：“一、公开相关互联网证据的网站是否是可信”、“四、该网页内容可供不特定的人予以访问，且访问的人不负有保密义务”。

结合该引证案例，笔者论述了可以下载对比文件2的某国内商业网站的可信度较低，而对应的该国外科研社交网站具有很高的可信度，但是其直接提供的是对比文件2的摘要信息，而不是全文内容。要从该网站获得全文内容，则明显受到访问限制，属于供特定人的访问，并且对访问人有保密义务的要求。

进一步的，该引证案例还表明：“对于证据1-3，该网页内容显示的上载时间是2014年5月28日，在无相关证据证明的情况下，无法确定该上载时间即为该证据的公开时间，因此证据1-3也不能作为本专利的现有技术”。无独有偶，非常巧合的是，该引证案例中的网页所在的网站，是与对比文件2相同的该国外科研社交网站。

由此，笔者认为本申请审查中选用的对比文件2，在无相关证据证明的情况下，其网页上显示的时间仅是其摘要发布的时间，并不能表明是全文内容的公开时间。

最终，该专利申请历经三次审查意见而获得授权。我们反思总结该过程，始终认为审查员高度负责，对该申请进行了严格细致的审查。我们从申请人的立场出发，综合运用多种法律思维方式，对审查观点大胆质疑、小心求证，最大努力和最大限度的维护了申请人的合法权益。