摘 要：
随着我国知识产权战略的实施, 专利申请量年均增长率达到34%, 农药领域专利申请量呈现暴发式的增长。但是巨大的申请量下, 也表现出一些怪异的现象, 这些现象不仅拉低了专利申请的整体质量, 而且还可能间接影响很多本可以成为高质量的专利申请, 危害极大……
农药领域研发成果最重要的体现形式是专利申请, 随着我国知识产权战略的实施, 专利申请量年均增长率达到34%, 农药领域专利申请量呈现暴发式的增长。但是巨大的申请量下, 也表现出一些怪异的现象, 这些现象不仅拉低了专利申请的整体质量, 而且还可能间接影响很本可以成为高质量的专利申请, 危害极大……
农药在农业生产中具有举足轻重的作用, 农药领域属于综合性交叉学科, 导致农药研发的起点比较高, 研发投入比较大。在农药市场中, 时常出现销售额超过10 亿美元的重磅产品, 巨大的商业利润回报促使农药研发能够持续开展。农药领域研发成果最重要的体现形式是专利申请, 随着我国知识产权战略的实施, 专利申请量年均增长率达到34%, 呈现出爆发式的增长。但是巨大的申请量下, 也表现出一些怪异的现象, 这些现象不仅拉低了专利申请的整体质量, 而且还可能间接影响很多本可以成为高质量的专利申请, 危害极大。下面结合具体的案例对这些乱象进行分析, 以儆效尤。
乱象一: 直接抄袭在先的专利申请文件
申请人有时为了某些短期利益, 需要申请一定数量的专利, 但是苦于研发的投入, 遂采取了直接抄袭在先专利的下下策。有些对抄袭的专利做了部分修改或调整, 有些则是两份一模一样的专利申请, 出现“李鬼遇上李逵”的现象。这种抄袭的行为仅仅是为了获得一个专利申请号或者审查意见通知书, 来申报各种扶持资金, 提升企业的知名度, 但却是在做无用功, 浪费社会资源, 对技术发展没有任何意义。
案例1申请号201010218913, 申请日2010 年6 月30 日, 权利要求 (1) :一种植物用杀菌液, 其特征在于:其采用每一千克产品含60~100 克硫磺和余量的植物油的比例备好原料, 先将硫磺升华后再进行结晶, 制得硫华, 将植物油加热升温至250℃, 加入20~30 克硫华, 溶解、搅拌均匀, 冷却浓缩, 再加入剩余的硫磺, 搅拌均匀后制成产品。
申请号001103512, 申请日2000年4 月22 日, 权利要求:1.一种果树杀菌液, 其特征是:每一千克产品由60~100 克的硫磺和余量的植物油组成。权利要求4.一种果树杀菌液的制作方法, 其特征是:按每一千克产品含60~100克硫磺和余量的植物油的比例备好原料, 先将硫磺升华后在洁净制得硫华, 将植物油加热升温至250℃, 加入20~30 克硫华, 溶解、搅拌均匀, 冷却浓缩, 再加入剩余的硫磺, 搅拌均匀后制成产品。
全文比较两份专利申请后发现, 前一份专利几乎是完全抄袭了后一份专利, 技术特征完全一样, 仅仅是将在后的主题名称果树杀菌液, 修改为植物用杀菌液, 这种抄袭的专利一般会因新颖性或创造性而被驳回。
乱象二: 不相信或不愿意请专利代理人协助
有些专利申请的发明人不相信专利代理人的专业能力, 认为自己查资料, 模仿公开的专利, 依葫芦画瓢就可以胜任, 不愿意请专利代理人帮助撰写申请文件以及提交专利申请, 导致撰写完成的申请文件存在各种缺陷, 而在初审部门发出补正通知书后, 又不知该如何修改, 经常出现补正文本修改超范围的问题。甚至有些专利申请文件需要初审部门发出三至五次补正通知书才能将申请文件修改完善, 通过发明专利申请初步审查合格。更为糟糕的情况是, 由于没有专利代理人的协助, 发明人自己撰写的权利要求书具有非常大的随意性, 导致权利要求书中存在各种各样的形式和实质问题, 有些权利要求中没有技术特征, 有些权利要求中随意写入了大量非必要技术特征, 对技术方案的保护力度大打折扣。
案例2 权利要求书:本发明植物树花液制剂是以栗树的雄花花序为原料, 经制取树花滤液, 浓缩滤液, 滤液浓缩用蒸发、蒸馏法或日晒法浓缩, 用蒸发法收取浓缩液和馏液制得, 保持树花的有效全成分, 用水醇法和活性炭处理以及蛋白质法澄明浓缩液, 而得无色透明的液体制剂, 此液体剂可喷施、泼洒、挥发以驱蚊虫、净化空气, 无污染, 使用安全。植物树花液制剂的特征是: (1) 植物树花液制剂 (A) , 是以栗树花雄花序为原料制得的以水和乙醇为溶媒的可喷施挥发用以驱蚊虫、净化空气的液体制剂。 (2) 植物树花液制剂 (B) , 以栗树的雄花花序为原料制得的以乙醇为溶媒的可喷施挥发, 用以抗菌毒、净化空气的液制剂。 (3) 植物树花液制剂 (C) , 以栗树雄花花序为原料制得的油状挥发物质的可喷施挥发用以抗菌毒、净化空气的液体制剂。上述权利要求就属于典型的发明人随意撰写的权利要求书, 整体上看可以分成两部分, 前一部分是制备植物树花液制剂, 后一部分是植物树花液制剂的应用。看似整体上可以理解的权利要求, 实质上却存在多处不清楚的问题, 发明内容经不起推敲。也许发明人已经尽了自己最大的努力, 但是这就好比农民和厨师, 农民擅长种地收获果实, 而厨师擅长将果实烹饪成美食, 农民想要吃上美食需要厨师的帮忙。
乱象三: 申请文件撰写 “模板化”或“简易化”
通过查阅某些申请量比较大的申请人的专利申请文件发现, 存在大量的申请文件使用统一“模板”的情况, 体现最多的是在技术主题为农药复配组合物和农药制剂, 在已有的申请文件中替换活性成分的种类, 即成为一份新的专利申请。但是由于修改时的粗心, 导致修改不完全, 非常容易留下隐患。而有些申请文件的说明书仅仅撰写一页或半页, 权利要求书仅仅撰写一项, 这种惜字如金的简易化撰写方式, 大大降低了申请文件的质量, 常常导致说明书公开不充分, 权利要求得不到说明书支持等问题。在答复审查意见通知书的时候也难以提供有效的证据支撑, 有时因为申请文件的极简易化, 提交申请即注定不可能获得授权, 正所谓出师未捷身先死。
乱象四: 不愿意或疏忽将技术方案完全公开
虽然知识产权制度在我国发展了近30 多年, 但是不可否认的是, 有些研究人员还是希望将研发成果以商业秘密的方式进行保护。但有时研究人员迫于某些压力, 又想对保密的技术方案获得专利权保护, 这种思想转化到专利申请中就形成了一批公开不充分的专利。申请文件中不公开或不完全公开技术方案, 在实质审查过程中被以说明书公开不充分驳回, 却仍坚持复审, 要求对没有完全公开的技术方案授予专利权。或者希望通过修改申请文件完全公开技术方案后能够被授权, 但是这种情况下, 又衍生出是否允许申请人修改补充技术方案的问题。不过有些时候, 也会出现一些发明人由于疏忽或大意, 没有将申请文件中的技术方案充分公开的现象, 例如活性成分或助剂是何物不清楚等。
案例3 权利要求 (1) :水稻促生长杀菌剂是刺激作物促进光合作用, 它的特征是作物一生都可以喷施, 有点像肥料的特性, 也能够杀灭多种病菌。权利要求 (2) 如权利 (1) 所述能促进作物生长, 主要是使许多难溶解的物质得以溶解, 以及需要氧化的物质得以氧化, 促进作物的吸收能力。权利要求 (3) 如权利 (1) 所述其杀菌以硫酸亚铁与某一化合物的合成, 所以能促生长与杀菌。而以前用硫酸亚铁与氯气或氯水做氧化剂合成的杀菌剂, 当然就是单一性的杀菌剂。申请说明书中还记载:“在此恳请有关部门领导谅解!事关重大的防泄密, 以前我打官司都打怕了。所以我想请求保密审查, 故我在此规定段落没有写明药品的成分、配方以及制作过程。如审查需要, 我可以把药品寄去, 如果需要我还可以亲自送药去实施, 到时确实需要公开的时候我会把秘密公开。”由于申请说明书仅泛泛地陈述了水稻促生长杀菌剂具有良好的促生长和杀菌的效果, 然而未提供该水稻促生长杀菌剂所含有的具体成分以及制备过程, 本领域技术人员根据本申请的说明书所记载的内容无法制得所述水稻促生长杀菌剂, 从而认为本申请的说明书未对发明作出清楚、完整地说明, 不符合专利法第26 条第3 款的规定。即使申请人后续想要修改申请文件将杀菌剂的组分和含量补充到申请文件中, 也会由于修改超范围不符合专利法第33条的规定而不被允许。
乱象五: 缺乏对不授予专利权保护客体的了解
我国农业部公告中有一些农药品种由于继续使用会妨害公共利益而被禁止生产和使用, 根据专利法第五条的规定, 含有这些被禁用的农药产品在某些情况下不能够被授予专利权。而有些发明人明明知道活性成分被禁用, 却还要将含有被禁用的农药活性成分的技术方案申请专利, 并认为被禁用的农药品种用量少, 而不会妨害公共利益。这种“明知山有虎, 偏向虎山行”的行为在专利申请中是非常不明智的。还有些申请人想要保护经过农药处理后的种子或植物, 也会因为专利法第二十五条第一款第 (四) 项的规定植物品种不能被授予专利权。
案例4 申请号2014102773413, 申请日2014 年6 月20 日, 权利要求 (1) :一种杀虫剂, 其特征在于, 包括如下重量份数的成分:氧乐果20~30 份, 甲胺磷5~10 份, 菊酯10~15 份, 吡虫啉30~40 份, 氢氧化钠10~20 份, 诱导剂3~8 份。说明书中记载甲胺磷由于毒性强, 中国大陆从2008 年起公告停止生产及使用。甲胺磷属于高毒杀虫剂, 大鼠急性经口毒性在20 毫克/ 千克左右, 其使用屡屡出现中毒事故, 即甲胺磷的使用会对生产者、使用者以及相关农产品的食用者的健康带来危害是客观存在的。2003 年12 月30 日, 我国农业部第322 号关于禁用农药的公告, 公告中指出自2007 年1 月1 日起, 全面禁止甲胺磷等五种高毒有机磷农药在农业上使用。我国《农药管理条例》 (2001 版) 第二十七条规定:使用农药应当遵守国家有关农药安全、合理使用的规定, 按照规定的用药量、用药次数、用药方法和安全间隔期施药, 防止污染农副产品。剧毒、高毒农药不得用于防治卫生害虫, 不得用于蔬菜、瓜果、茶叶和中草药材。第三十六条规定:任何单位和个人不得生产、经营和使用国家明令禁止生产或者撤销登记的农药。因此, 含有甲胺磷的农药的实施或使用会危害公众健康和安全, 因而妨害了公共利益, 属于专利法第五条规定的不能授予专利权的保护客体。
乱象六: 缺乏对专利申请日期的了解
专利最基本的属性之一是时间性, 包括专利申请日期和权利保护期限, 专利申请日期对于专利来说是最基本, 也是最重要的时间节点。专利申请日是审查员在检索时区分本申请与现有技术的时间间隔点, 也是计算专利权保护期限的起点。专利申请日可以采用优先权的方式提早获得, 但是由于缺乏对专利申请日期的了解, 导致许多专利申请因为发明人提前公开的期刊文献等而使专利申请尚失新颖性或创造性而无法获得专利权, 造成以己之矛攻己之盾的现象。
案例5 申请日期为2003 年11月4 日, 权利要 (1) :淡紫灰链霉菌海南变种, 保藏号为CGMCC No.1026。权利要求 (2) :一类化合物, 其特征在于:
具有式I的结构, 其中n为1-6 的正整数。其中式I的结构中包含了中生菌素的化学结构。经过检索发现, 期刊文献“中生菌素对水稻白叶枯病菌的作用及田间小区实验, 朱昌雄, 谢德龄, 史志国, 徐德生, 生物防治通报, 1994 年第1 期 (1) :43-44 页”中公开了中生菌素是淡紫灰链霉菌海南变种 (Streptomyces lavendulae var. hainanensis) 产生的一种N- 糖苷类抗生素。这篇期刊文献的内容与案例1 中的专利申请发明人部分内容重合, 公开的内容影响了案例5 中权利要求1、2 的新颖性。
案例6 申请日期为2013 年7 月22 日, 权利要求 (1) :一种油菜跳甲化学防治方法, 其特征在于, 该油菜跳甲化学防治方法包括以下步骤:步骤一, 农药的配制;步骤二, 种子进行包衣拌种处理;步骤三, 试验田的选择及包衣种子的播种;步骤四, 防治效果的调查及数理统计。经过检索发现, 期刊文献“简易包种法防治油菜跳甲的初报, 来有鹏等, 《农药》, 2012 年, 第51 卷第5期, 第387-389 页”公开了一种简易包种法防治油菜跳甲的方法, 并具体公开了以下的技术特征:1.2.1 农药配制及使用浓度:…吡虫啉5.94 m L;氟虫腈4.96 m L…1.2.2 种子包衣包衣过程如下:1) 将推荐剂量2 倍的农药与10g (试验每间小区用量) 油菜种子拌匀, 通风, 直至农药母液中的丙酮挥发完, 备用。2) 称取羧基甲基纤维素钠0.3g, 置于培养皿中, 加水5m L, 然后加适量染色剂, 混匀。3) 将已挥发完丙酮的油菜倒入2) 中, 包衣, 通风阴晾处将已包衣的油菜种子摊开, 至油菜籽粒间无黏连, 固化成膜, 固化时间15min。…1.2.3小区播种…油菜撒播…1.2.4 结果调查及统计…80%油菜出苗后。同样这篇期刊文献的作者也是案例6 的发明人, 公开的内容影响了案例6 中权利要求1 的新颖性。
案例7 申请日2010 年11 月15日, 权利要求 (1) :一种结构如式 (I) 所示的2- 脱氧-2- 芳氧乙酰氨基-D- 葡萄糖类化合物:
其中R为本发明所述的2- 脱氧-2- 芳氧乙酰氨基-D- 葡萄糖类化合物可以作为植物生长调节剂应用, 为植物生长调节剂的筛选增添了新的可应用物质。所述的n为自然数1 或2。而在2010年11 月15 日, 案例3 的发明人向《浙江工业大学学报》投稿, 文章题目为“2- (2’, 4’- 二氯苯氧乙酰) 氨基-2- 脱氧-D- 葡萄糖的合成及生物活性”, 该文章于2012 年第40 卷第1 期公开, 文章中公开了具体的化合物。
如果案例7 的专利申请文件存在形式问题, 需要反复修改, 没有及时获得专利申请日期, 而期刊公开较快的话, 也很可能出现像案例5 和案例6 中发明人发表的期刊文章影响专利申请新颖性的现象。
乱象七: 缺乏专利申请前检索现有技术的意识
在专利实质审查的三性评述中, 现有技术公开的内容直接影响本申请最终的走向。有时申请人不能完全准确地掌握现有技术, 导致申请文件中撰写的技术方案解决的技术问题并非是本申请的技术方案与最接近的现有技术的区别技术特征和其它技术特征整体解决的技术问题, 以至于说明书中记载的技术效果无法证明本申请的技术方案与最接近的现有技术的区别技术特征产生的技术效果的差异。如果对于现有技术不能有效的了解, 那么在审查员检索到与本申请相类似的最接近现有技术后, 申请人想要对申请文件进行修改, 将是非常被动的修改。
案例8 申请日2012 年11 月10日, 权利要求 (1) :一种含联苯菊酯与毒死蜱的复配杀虫组合物, 含有活性成分联苯菊酯与毒死蜱, 其特征在于:联苯菊酯和毒死蜱重量比为1∶80-60∶1。现有技术中, (Could resistance to insecticidesinPlutellaxylostella (Lep., Plutellidae) be overcome by insecticidemixtures, Attique, M.N.R., Khaliq, A., Sayyed, A. H., Journal ofAppliedEntomology, 130 (2) , 122-127, 2006) 公开了联苯菊酯和毒死蜱组合物, 并具体公开了联苯菊酯和毒死蜱的重量比为1:1.147 和1:5。 (CN1729782A, 公开日2006 年2 月8日) 公开了一种拟除虫菊酯与有机磷混配的增效杀虫剂, 其特征是它由重量百分比为0.1%~20%的联苯菊酯与重量百分比为10%~70%的有机磷杀虫剂及余量的助剂混配而成, 其特征是有机磷杀虫剂为毒死蜱。 (数种杀虫剂对黑僵菌感染甜菜夜蛾之影响, 蔡勇胜等, 植物保护学会会刊, 34:216-218, 1992年3 月31 日) 公开了联苯菊酯和毒死蜱的混剂对黑僵菌菌丝生长的影响。 (Topical applications of pyrethroid and organophosphate mixtures revealed positive interactions against pyrethroid-resistant anopheles gambiae, Julien bonnet. et.al. Journal of the American Mosquito control association, 20 (4) :438-443, 2004) 公开了联苯菊酯和毒死蜱的混合物用于防治冈比亚吉尔斯按蚊。上述四篇文件中公开的技术方案可以影响案例8 中技术方案的新颖性或创造性。