农药专利复杂深奥 专家解答收获满满
——记第八届农药知识产权与科技创新高峰论坛
暨农药知识产权培训与交流会诊断咨询专场
2019年4月26日，我们迎来了第19个世界知识产权日，而我们农药知识产权与科技创新峰会也已进行到第八届，且参会人数每年都有所增加，说明大家现在对知识产权真的越来越重视了。华为任正非强调，应把知识产权当成物权。知识产权的重要性对我们专利密集型的农药产业尤为重要，而知识产权中的专利权一直是农化企业兵家必争之地。专利咨询会是我们每届峰会的最大亮点，现场座无虚席，精彩多多，干货不断。晚7点半开始的知识产权诊断与咨询专场共历时153分钟，整个过程与会者均热情高涨。讲演结束后，虽时间已晚，但仍有许多参会代表聚集在专家老师身旁，近距离仔细咨询、热烈交流。这次咨询会一如既往地赢得了众多与会代表的好评。
本届农药专利解答专场由苏州慧谷公司项目管理部经理陈涛和国家知识产权局专利局专利审查协作江苏中心专利审查员王廷廷主持。在专利问题咨询现场，中国情报资讯部知识产权及政府项目总监蔡志勇、上海农驰宝网络科技有限公司秦恩昊、国家知识产权专利局专利审查协作江苏中心专利审查员汤怀武、北京悦和知识产权代理有限公司总经理司丽春、北京恒和顿知识代理有限公司总经理李宇嘉、美国飞翰律师事务所上海代表处管理合伙人王宁玲、中国化工信息中心情报资讯事业部高级工程师武春亮等专家老师都给予了耐心细致的现场专业解答。
热点问题一：如何规避专利侵权？
1. 我们公司的组合物农药登记证的批准日期是在其他公司专利申请日之后、获得专利授权日之前，若我公司投入生产，算侵权么？如何应对侵权风险？
答：因对方尚未获授权，所以你们没有侵权，但有潜在侵权风险。农药专利权是指未经专利权人的同意，不得对发明进行商业性制造、使用、许诺销售、销售或者进口，具有排他性；农药登记证是农药这种特殊商品进入市场销售的必须证件之一，没有排他性。由此可见，获得农药登记证和农药专利权之间原本没有什么关系；只有在涉及侵权问题时，它们才会扯上关系。你方在登记阶段时对方已经进行了专利申请，如果对方得到了授权，而且专利范围确实已覆盖了你方组合物的范围，那么侵权风险就已经形成。应对方法：第一，若对方专利在已授权阶段，那么提起专利无效宣告请求；第二，若对方专利在申请阶段，便需注意你方存在潜在侵权风险，要密切关注对方申请动态，一旦收到对方的专利警告信，就要重视并利用好第三方公众意见来阻止专利的授权，因对方申请的专利可能还未审查或正在审查中，此时提交第三方审查意见会被重视。一旦到了走无效程序，成本很大，要将风险扼杀在摇篮里。
2. 问：有A与B组合物，若授权专利对A与B的含量有区间的限定，那绕开其中一个组合物的含量区间是否就不算专利侵权？
答： 保护范围是根据技术特征列出来的，要核查本企业规避设计出来的产品含量在不在对方的保护范围内，还要注意技术点是否与对方的组合物有重叠或交叉。在判断专利侵权时，首先要根据全面覆盖原则进行判断，绕开其中一个组合物的含量区间后，肯定不再是字面侵权，但是否构成等同侵权，仍需要进行进一步判断。
3. 问：假如限定组合物的溶剂是水，因为作为溶剂和含量的水是比较容易获得的，申请专利会不会不具备新颖性？如果对方组合物含量范围是20%—70%，授权的范围是20%—60%，那么我们做的含量65%算不算侵权？
答：第一，因为溶剂和组份是很容易获得的水，易被质疑没创新性，视为等同性原则；第二，权利要求范围是20%—70%，授权的范围是20%—60%，你们的范围是65%，这在专利司法解释里是专利权人明确放弃的部分，所以你们做的65%不算侵权。
4. 问：专利“等同侵权”的认定中A+B+C是外消旋混合物，并且未作含量限定，是否对A＋B+C旋光异构体形成保护？
答：A+B+C的外消旋混合物要保护的B组份中必然已包括了其旋光异构体，形成了保护；未作含量限定，就是保护所有的范围。
5. 专利是A+B的RS，B是旋光异构体RS型光学构型，现在我们要开发的是A＋B的R，会落入它的保护范围吗？B中RS，R有活性，S也有活性，但活性不一样的情况下，如何操作？
答：这是农化专利里面大范围里面挑小范围。如果你们能从外消旋混合物中，通过特殊技术能分离出B中R与S，筛选出了旋光异构体中R产品的活性，要比他们保护的外消旋的混合物有所技术改进，效果性能更好，且有创造性的高度，这样你们的授权才能得到保证，而且被挑战无效时的底线也能得到保证。撰写时要写清楚是怎样拆分的，拆分出来后又是如何筛选出其中活性最高的I产品。B的RS会被视为是B化合物，即涵盖R构型，也涵盖S构型，因此A+BR仍然落入A+B的保护范围，因为不管是哪种构型的B都属于B化合物的范围。当然在后专利实施时有可能侵权并不影响在后专利授权的可能性，只是在后专利无法任意实施，他有专利权，你也有专利权，但你的专利比他也许更优质、更有用，这样最后的结果可能是交叉许可，双方都可以实施两个专利，也推动了技术的进步。
6. 关于侵权，有哪些方法可以判断为侵权？如何规避？
答：专利侵权判定原则一直是各国司法实践中的一个难点问题，我国关于侵权有全面覆盖、等同侵权和禁止反悔三大原则。拜耳公司为了规避侵权，在组合物的专利到期前，又申请了组合物防治细菌的一个新用途，并获得了授权。给大家启发是利用保护该组合物的新用途、新方法也可以继续获得授权。所以说企业专利负责人员应跟负责生产许可证的人员多加沟通，确保届时撰写的权利要求在字面上不与原研药的权利要求相同而触及侵权。在农药登记时需要登记法标、法典及法律对象，如果登记的法律对象正是专利要求保护的法律对象，产品就能很好地规避侵权。所以你对获得专利的保护范围要跟你登记的内容有联系，至少是以应用此专利为目的而去申请此专利。
热点问题二：如何进行专利撰写？对专利技术秘密又该如何把控？
1. 先正达对于噻虫嗪以及巴斯夫对于吡唑醚菌酯和甲基硫菌灵的专利撰写质量不高，导致处于无效中断处理的不利地位，这种失误原因是什么？介绍一下马库什权利要求的撰写及布局，说明书支持等？
答：先正达噻虫嗪组合物的专利在权利要求里保护两个技术方案方案A+B1以及A+B2，我们分别用两个法条将其无效。对于A+B2方案，此案撰写从数据支持的角度存在问题。该方案被无效的原因是权利要求得不到说明书支持，说明书中没有A+B2的实验数据，仅在审查时提交了补充实验数据，而且这些补充数据有坏点，不能证明A+B2的方案协同增效；A+B1方案说明书仅给出了A和B1为1:1时的组合物效果数据，而且没有给出组合前后的对比数据，此外A+B1方案要求保护组分比例很宽的范围，这些都导致公众无法预计A+B1能协调增效。技术问题就变成了个提供A+B1的普通混合物，但是噻虫嗪原研化合物专利里启示了A和B1能组合使用，因此A+B1没有创造性，这是被无效的最核心原因。从获益角度看，在被无效前此专利已经发挥了垄断作用，利用此专利起诉其他企业并获益了。这也算是“高价值”专利，只是后来国内企业识别出了该案的缺陷，将其无效掉了。
巴斯夫吡唑醚菌酯和甲基硫菌灵专利被无效，确实是巴斯夫撰写有问题。作为马库什权利要求，想要一个更大范围，但在撰写时活性最最重要的那部分化合物没写进从属权利要求里，无效阶段又不可修改，没留退路是撰写的致命点。
关于马库什权利要求是非常特殊的保护形式。其撰写布局：第一从程序的安全稳定性来讲，马库什权利要求特点是通过专利构效关系的建立来对企业进行更宽范围的保护。风险在于如果有人发起无效挑战时，在宽广范围内的整个权利要求都将面临挑战，所以在马库什权利要求里，层次很重要，这对于撰写要求很高。马库什权利要求首先要保护了一个大范围；其次要把层次写出来，这样在申请保护过程中留有退路，在无效过程中有修改的机会。第二从撰写的经验来讲，要把最优选的化合物，由下往上地去构建权利要求。比如有3个活性最好的化合物，还有十几个二十几个结构相似的化合物，那么我们要把它的取代基进行归纳和总结，将取代基逐层地往上递增。马库什权利要求撰写时多写一些从属权利要求，把保护梯度写出来，最有活性的化合物一定要落实到从属权利要求里。
2. 问：在提交实验数据时，到底应该提交到什么程度？撰写说明书时是不是要写上？
答：在农化行业相关原始数据和技术原理尽量写进去，记载得越多越好。根据不同领域的专利有不一样的尺度。比如在医药领域要求更高一些，但在高分子领域要求就低一些。关于实验数据，无论是专利法、专利指南，还是专利实施细则，从没有要求申请人把所有原始实验数据和处理过程都记载上去。国家知识产权局在实施提质增效战略，所以申请人在撰写申请文件时要尽量把能证明试验过程和实验结果的部分写上去，不能有明显的漏洞。
3. 问：关于对同类化合物与其他组合物混配评判创造性的标准是什么？原始实验数据的记载是否必须撰写在说明书中？如何才能使数据获得审查员认可？
答：因为一段时间以来，我们在审查同一申请人某一段时间申请的专利时，可能会做一些横向的比较；而对于不同的申请人之间的数据，我们会做纵向的比较。提出质疑是因为我们发现有些人提交的数据雷同，或与现有技术的认知偏差较大，例如某一种成分，10ppm中活性为80%，此时出现该成分0.1ppm中活性却有90%的数据。虽然审查没有实验条件，但是通过大量文献搜索来获得现有技术，以此来证实申请的技术是否具有新创性？实验数据的真实性有多高？面对检查员的质疑，要做的就是澄清事实，能让审查员确信你们的实验数据是真实的，可靠的。
4. 专利公开与技术秘密的尺度怎么控制？
答：技术秘密既然是秘密，在专利布局做完前就不能让任何人知道。有位做原药化合物的泰国朋友不想申请专利，想自己操作，但是原药化合物只要上市，别人就可以通过质谱分析、做反应剖析等手段得出该化合物的组成，然后把化合物做出来上市，这样原来的发明人就会很被动，所以一定要用专利去保护自己的技术。在产品上市之前要做好保密工作，利用12个月的专利优先权，然后再等到18个月后去公开，这样就有了30个月。用通式化合物把将要上市的原药隐藏在其中，做完原药专利，至少再做两个组合物、两个用途及两个制剂的专利。这样从原药开发出来到产品上市就有七、八年的时间，这段时间要技术保密，用一个符号、一个代码去代替命名。等专利布局做完之后，产品要上市了技术秘密才可公开。
热点问题三：如何做好关于专利授权和专利引进时风险防范？
1. 在医药领域有生物利用度，有一跨国公司申请的专利是农化领域的土壤苗前除草剂的晶型。实验设计是把药溶解后放在苹果皮上测残留，以通过苹果皮渗透吸收的效果来证明生物利用度高，并以此作为新创技术发明点；而且还有与不是晶型的粉末做了对比实验。目前此专利还在申请阶段，请问此专利授权率高不高？
答：在医药领域，人体测试生物利用度比较容易表证，而植物是靠渗透性去表证。此晶体与不是晶体的粉末的效果有对比实验，还有苹果皮渗透实验，且效果实验数据都好。芽前处理的药是通过渗透到达种子或叶面上发生作用的，现在通过水培实验是可证明技术创新的。至于大田效果和实际运用如何，审查员还未关注到这个层面。只是该公司申请农化除草剂晶型专利用了非常规的方法，从审查员角度来讲是会给予授权的，因为他确实解决了一定的技术问题，授权率会较高。
2. 问：如果计划引进一个专利申请中的新化合物，引进方应注意避开哪些风险？
答：知识产权团队重点工作就是风险防范，引进申请中的化合物时要注意规避风险。首先专利团队要进行这方面的专项检索，如有更复杂的、没办法把握的，就需要求助于相关专业律师。保证要查全查准，查时必须注意选库，最好用结构式检索再加上CS号以及拓展、改写的摘要库等。把别人的专利技术都检索出来，引进方要在检索阶段对在现有技术基础上是否有创新进行分析、把关和判断。管理体系中，从立项开始，到研发或引进、生产、销售、售后，每一步都有风险，只有按照管理规范去做，才可以将风险降到最低。生产型企业规避风险最好是在立项的时候开始，如果已经错过立项的时机，那么最晚在产品将要上市前要做好工作以免上市后被指侵权。
热点问题四：关于专利我们企业能做的是什么？
农企在遇到专利问题时，哪些工作自己能应对，哪些工作要由代理公司介入帮助解决？
答：企业若配有IPR人员或团队，要做好内外部协调及专利基础性工作，做好发明人与代理人间的对接工作。由于IPR对技术发明创造的理解更深刻，更清楚权利要求范围和技术保密的重点，能协助企业发明人撰写技术交底说明书等，不过更复杂专业的专利工作需要委托外面的专业机构。企业的IPR要与技术部、财务部和销售部搞好关系，在专利方面的工作效率才能提高。比如做侵权分析时，如果他们不支持你的工作，不愿提供风险点，工作量则会增加很多倍。企业IPR要提升自身各方面的能力，最好在知识产权领域你是最懂技术的，在技术发明领域你是最懂法律的。GB/T29490就是企业专利标准，可以指导企业如何进行专利管理的流程。在专利立项、申请、撰写、授权、维权、缴费以及无效等专利程序时，我们企业要按标准规范整个流程，形成制度，从而降低风险。如选择流程中比较关键的立项，立项前必须做好知识产权的尽职调查，因为尽职调查有鉴定作用，能缩短研发周期，减少研发费用。即使查到了可能的风险，只要对风险进行分析，也能知道如何应对。企业管理体系建立好后，流程就能全面运转，如申请管理、立项检索管理、侵权风险、启动保护模式管理等。大型医药企业IPR人员配置较多，出于技术保密考虑，他们从来不外包。也有些企业，他们自己做分析，代理是外包，因为他们觉得分析最重要，要保护什么他们自己最清楚。是否外包是由企业知识产权工作的配置水平和性质决定的，至于求助外部机构，缺什么补什么，视需求而定。涉外企业最好在全球想要发展的地方都事先找一个比较靠谱的专利代理机构，即使不合作，有问题也可以咨询。
热点问题五：如何进行专利分析和数据库的选择？
1. 如何进行专利分析？
答：专利分析分很多种，关键与目的有关。假如研发某个产品，就检索该产品现有技术到了何种程度，保证检索出的数据是完整准确的；假如检索申请人，就要分析竞争对手，看给出的关键词是否准确、有多少种名称、股权关系等，这些都要分析清楚。检索数据出来后，基于目的出具检索的结果，确定分析的范围和边界。关于专利分析的书和典型案例很多，可以多学习参考诸如拜耳、巴斯夫、先正达、陶氏、杜邦的案例，这样基本就能明白专利全流程，能把分析的主要目标说清楚；其次，如果你的目标尚不明晰，可找专利分析公司、代理所，他们会根据你现有的研发中心情况，整理出几种方案供你选择。此外如果专利分析呈报对象若是市场经理，报告重点就是市场、盈利和成本；对象若是技术人员，报告重点是竞争对手的技术性方案及成本等问题。
2. 网上有一些免费的数据库和国知局使用的数据库，有什么不同？
答：常用的数据库有CA、WEB of science、incopat、patentics、science finder、智慧芽、何想、读秀等。用不同的数据库干不同的活，用incopat检图，因用检索图片特别得快，又简单方便。比如检中讯今年得了多少个授权，把中讯的名称及其子公司的名称输进去，结果会给出申请人、申请量、有效、无效、驳回、注册、试册、复审等一系列可以公开的信息；用patentics做专利分析，只要把专利申请号导进去，专利权就会以EXCEL表格呈现出来 ；国知局里现在是有多个数据库，常用的是CNABS、CNTXT、DWPI、SIPOABS、WOTXT、超星、读秀等数据库，检索是技术层面的工作，既求全，又求准。如果你检索美国的专利信息，建议你用美国的数据库提供商；检索中国的，可以用出版社；检索欧洲的，用英国、法国数据库提供商都可以。根据你去的国家，选择本国的数据库，分出重点，去选择项目。农化行业的STN数据库要比SCIENCE FINDER功能更强大，数据库工具可在国知局购买，也可自己组装。关于农化数据库，第一、要用结构式检索，第二、要有改写的摘要，就是深加工的代码，深加工代码非常管用。遇到特别的复杂的案子可让专业的服务机构去检索，这样能保证查全查准，侵权的风险就大大降低。另外有关于农药专利方面的网站、公众号，我们可关注涉及更大些范围，如复审委的内网网站、赋青春公众号，还有IPRDAILY等公众号，大家都可从中看到一些典型的案例，融汇贯通。