作为同行业具有竞争关系的JS公司密切关注AH公司的申请上市的进程并选择自认为恰当的时机提起诉讼，只要排除滥用诉权、盲目诉讼，都应当认为是市场主体参与竞争的合法合理手段，法律就不应给予申请上市企业在申请上市期间的特殊保护，“申请上市”也不应成为拟上市企业免于被起诉的“避风港”。
在竞争对手IPO上市的关键时期提起专利侵权诉讼，是否会被认定知识产权恶意诉讼？我们从医疗器械领域“科创板专利第一案”中看看法院的判决。
AH公司是从事高科技医疗器械研发、生产和经营的公司，JS公司主要从事医疗器械技术研究、技术开发等，与AH公司的经营范围有一定的重合。
2019年5月9日，在AH公司上市的关键时期，JS公司将AH公司起诉至重庆市第一中级人民法院，诉称AH公司制造、销售、许诺销售的“AH”牌胶囊胃镜系统(简称“被控侵权产品”)落入了其第201621444940.0号实用新型专利(简称“涉案专利”)的保护范围，侵犯了其专利权。
2019年3月22日，上海证券交易所受理了AH公司的科创板上市申请。
2019年11月25日，上海证券交易所决定终止对AH公司首次公开发行股票并在科创板上市的审核。
AH公司向法院提起诉讼，称JS公司恶意提起知识产权诉讼。AH公司提出诉讼请求：
1.判令JS公司赔偿AH公司因遭受恶意知识产权诉讼而产生的损失800万元和合理开支10万元；
2.判令JS公司在全国性媒体上公开刊登声明、消除影响；
3.本案的诉讼费由JS公司承担。
AH公司认为，JS公司对AH公司提起的专利侵权诉讼(简称“涉案诉讼”)显然属于恶意诉讼。JS公司于涉案专利的申请日，还就与涉案专利同样的发明创造向国家知识产权局提交了同日发明专利申请，该同日发明专利申请的申请号为201611220120.8。2019年1月23日，国家知识产权局就该同日发明专利申请发出了驳回决定，认为该发明专利申请不具备创造性。因此，JS公司在提起涉案诉讼时，对于与涉案专利保护范围相同的同日发明专利申请不能获得授权是明知的。此外，被控侵权产品早在2013年1月17日就已经获得了国家市场监督管理局(原国家食品药品监督管理局)颁发的医疗器械注册证书，被批准进入市场。并且，在涉案专利申请日前，AH公司就已经制造被控侵权产品并进行了广泛的对外销售。作为同行业的竞争者，JS公司对“在涉案专利申请日前，被控侵权产品已经对外销售”这一事实必定也是明知的。但是，为了给AH公司上市设置障碍，达到不正当的目的，JS公司在其明知基于涉案专利的起诉没有事实和法律依据的情况下，仍然对AH公司提起了涉案诉讼。JS公司的恶意诉讼行为，不仅给AH公司的上市造成了不利影响，而且对AH公司的商誉也造成了不利影响和巨大经济损失。
JS公司辩称，其提起涉案诉讼时，不具有主观恶意，且客观上没有给AH公司造成损害，故AH公司全部诉讼请求缺乏事实和法律依据，应当予以驳回。
本案的争议焦点为：
一、是否属于知识产权恶意诉讼；
二、若属于恶意诉讼，JS公司的责任承担问题。
现评析如下：
一、知识产权恶意诉讼的认定应当秉承谦抑原则
本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条规定：“民事诉讼应当遵循诚实信用原则。当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利。”《中华人民共和国民法总则》第七条规定：“民事主体从事民事活动，应当遵循诚信原则，秉持诚信，恪守承诺。”诉权是救济性权利，是公民、法人或其他组织的一项宪法性权利，是获得平等而充分的公力救济的最基本权利之一，人民法院依法保护公民、法人或者其他组织行使其诉讼权利。诉权包含了程序意义上的诉权与实体意义上的诉权。程序意义上的诉权，是指程序上向法院请求给予司法救济的权利。实体意义上的诉权，是指有权请求法院同意其在实体上的具体法律地位或具体法律效果的主张。程序意义上的诉权是实体意义上的诉权的形式和手段，实体意义上的诉权是程序意义上的诉权的现实内容和目的，二者互相依赖，密不可分。诉权的行使，不同于其他民事权利：一方当事人只能向人民法院提起诉讼，人民法院受理该案后，另一方当事人有积极应诉的义务，如果不履行诉讼法上的义务，将承担诉讼上的不利后果。案件的诉讼结果，由参与诉讼的双方当事人以及行使审判权的人民法院共同作用而最终决定。如果原告败诉，其不利的诉讼后果除了其主张不能得到支持外，将承担该案的诉讼费用。因此，在通常情形下，原告行使程序意义上的诉权本质上是一种合法行为，不能作为侵权行为看待，被告因原告行使程序意义上的诉权而被动参与到诉讼并承担的必要诉讼成本，是被告履行其参与诉讼义务的结果，该诉讼成本由被告方承担，而不能因为对方当事人提起诉讼导致自己遭受损失，就认定构成侵权。换言之，为保护诉权、保障并鼓励权利人保护其权利，对依法维权行为应予以支持，任何诉讼都有因为证据不足、诉讼策略不当或者法律理解错误等原因而败诉的风险，不能苛求当事人在提起诉讼之初，就要确保该诉讼最终的胜诉结果，也不能简单以维权诉讼的不利结果推定提起诉讼当事人的主观恶意，法律允许原告合理败诉的存在。法院一方面要规制滥用诉权的行为，另一方面也要防止矫枉过正，威胁正当诉权的行使。在知识产权领域，侵权判断具有专业性的特点，人民法院在认定特定诉讼是否构成恶意诉讼时，更应当适当谨慎，遵循谦抑原则，避免简单地将败诉等同于恶意诉讼，避免因为恶意诉讼从而不当地限制当事人正当行使诉权。
二、认定恶意的关键在于明知没有事实或者法律根据
本院认为，恶意诉讼，是指当事人以维护其权利为名，为获取非法或不正当利益，明知在法律上或事实上无依据，却故意提起诉讼，从而使相对人因该诉讼而遭受损害。恶意诉讼，本质上是一种侵权行为。《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款规定：“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。”最高人民法院2011年修正的《民事案件案由规定》已将“因恶意提起知识产权诉讼损害责任纠纷”列为新增三级案由，隶属于“知识产权与竞争纠纷”项下的二级案由“知识产权权属、侵权纠纷”。因恶意提起知识产权诉讼损害责任纠纷目前虽然没有具体指向的条文，但从其归类于知识产权权属、侵权纠纷二级案由之下来看，其所反映的民事法律关系应当为侵权之诉，因此知识产权恶意诉讼本质是一种违背了诚实信用原则的侵权行为，应当适用侵权责任的判定标准。
根据侵权责任的构成，恶意诉讼可从如下四个要件进行判断：
1.一方当事人提起诉讼时是否具有主观恶意；
2.一方当事人是否有客观行为，即向法院提起了诉讼；
3.另一方当事人是否因该诉讼而受到了财产或者非财产损害；
4.另一方当事人的损害是否与提起的诉讼有因果关系。
结合到本案，JS公司已提起了涉案诉讼，是否构成恶意诉讼，审查的重点在于提起侵权诉讼的行为人主观是否存在恶意以及损害与起诉之间是否存在因果关系。
本院认为，在侵权法体系下，行为人主观分为无过错、过失和故意。
一般认为，恶意属于故意的范畴，且属于故意中主观过错最为严重的情形。对恶意诉讼而言，当事人只有明知其提起诉讼没有事实根据和正当理由并导致对方当事人损害时，才能成立。也就是说，恶意诉讼的主观因素应当确定为故意，过失即使是重大过失也应当予以排除。
对是否具有主观故意的考量需从两方面进行：认识因素和目的因素。
其中，认识因素是指行为人提起知识产权诉讼时是否明知其提起的诉讼缺乏法律和事实依据；
目的因素为行为人提起知识产权诉讼的目的是否为损害对方当事人利益或者其他不正当目的。
两者中认识因素更为关键，因为若有事实和法律的依据而进行的起诉，必然具有合法性，而在诉讼合法的前提下起诉目的也难以认定为非法；若没有事实和法律依据而进行的起诉，诉讼必然不具备合法性，起诉目的难谓正当，需要由恶意诉讼中的被告来证明其提起诉讼目的的正当性。
因此在本案中，应着重考察JS公司提起的诉讼是否缺乏事实和法律依据。
本案的事实表明，JS公司曾就同样的发明创造同日申请了发明专利和实用新型专利，两者权利要求完全相同。该发明专利的权利要求书经两次修改后，国家知识产权局以其不具有创造性驳回了其对发明专利的申请，但授予了实用新型专利。后经AH公司申请，该实用新型专利已经无效，无效的理由为“上述功能均已被现有技术公开或属于公知常识，因此本专利相对于现有技术不具备实质性的特点和进步，不符合专利法第22条第3款的规定”。AH公司据此认为涉案产品的专利权并不稳定，所以JS公司的起诉缺乏事实和法律的依据。
本院认为JS公司的起诉具有事实和法律依据，不具有主观恶意。理由如下：
第一、不能以同日申请发明专利不具有创造性，推定专利权人在提起诉讼时明知涉案专利权应当被宣告无效。对于同一申请人同日分别申请发明和实用新型专利的同一技术而言，由于实用新型专利申请可以不经实质审查就授予专利权，而发明专利必须经过实质审查才可能授予专利权。故实践中可能存在发明专利申请经过实质审查被认定不符合授权条件被驳回或修改，而实用新型专利权申请过程中获得了授权。如果相同技术方案的发明专利申请是因不具备创造性被驳回，则应适当考虑发明专利和实用新型专利创造性要求不同做出不同处理。根据《中华人民共和国专利法》第二十二条规定，授予专利权的发明和实用新型，应当具备新颖性、创造性和实用性。创造性，是指与现有技术相比，该发明具有突出的实质性特点和进步，该实用新型具有实质性特点和进步。根据前述规定，发明专利的创造性标准高于实用新型专利的创造性标准，并非同日发明专利申请因不具有创造性被驳回，实用新型就一定不具有创造性，应根据具体情况做具体分析。
本案中，JS公司同日向国家知识产权局提交的权利要求内容完全相同的实用新型专利和发明专利申请，国家知识产权局经过两次审查结合了两份对比文件及公知常识认为该发明专利申请文件记载的权利要求1-4不具备创造性。
审查发明和实用新型专利创造性标准的差异主要体现在现有技术的技术领域及对比文件的数量上，对于发明专利而言，不仅要考虑该发明专利所属的技术领域，还要考虑其相近或者相关的技术领域，以及该发明所要解决的技术问题能够促使本领域的技术人员到其中寻找技术手段的其他技术领域。对比文件的数量一般为一项、两项或多项。对于实用新型专利而言，一般着重考虑实用新型专利所属的技术领域，但是现有技术中给出明确启示，促使本领域技术人员到相近或者相关的技术领域寻找有关技术手段的，可以考虑相近或相关的技术领域,且对比文件的数量一般为一项或者两项。
本案中，发明专利申请被驳回的理由为未明显属于涉案实用新型可能被宣告无效的情形，且认定涉案实用新型不具备创造性时使用的对比文件不同于该发明专利认定不具备创造性使用的对比文件。因此，基于实用新型专利的创造性标准不同于发明专利创造性审查差异的考量，故不能以同日申请发明专利不具有创造性，推定涉案实用新型不具有创造性，更不能据此推定专利权人在提起诉讼时明知涉案专利权应当被宣告无效。
在涉案实用新型被宣告无效之前，涉案专利权处于合法有效状态，具有正当的权利基础，JS公司提起诉讼具有法律上的依据。其次在提起专利侵权诉讼时，JS公司收集并举示了合理的初步证据，对是否构成侵权作出了初步的预判，作为涉案专利的权利人，当发现有侵权可能时，有权利提起诉讼，不具有主观恶意。
第二、不能以专利被嗣后宣告无效从而反推权利人在提起诉讼时主观上具有“恶意”。从《中华人民共和国专利法》规定看，将专利被嗣后宣告无效排除在“恶意”之外。《中华人民共和国专利法》第四十七条第二款规定：“宣告专利权无效的决定，对在宣告专利权无效前人民法院作出并已执行的专利侵权的判决、调解书，已经履行或者强制执行的专利侵权纠纷处理决定，以及已经履行的专利实施许可合同和专利权转让合同，不具有追溯力。但是因专利权人的恶意给他人造成的损失，应当给予赔偿”。根据该规定，因专利权人的恶意给他人造成的损失，应当给予赔偿，但如果仅仅因为专利被宣告无效而导致他人损失，专利权人不予赔偿。因此，仅仅专利被宣告无效本身不能认定专利权人具有恶意。
综上，JS公司在涉案专利有效期间提起专利侵权诉讼，且JS公司收集并举示了合理的侵权初步证据，所以JS公司提起的涉案诉讼有事实和法律的依据，不具有主观上的恶意。
三、诉讼时机不是认定恶意诉讼的关键
关于AH公司提出JS公司在AH公司上市的关键时期提起诉讼导致其上市受阻，应当推定JS公司主观存在恶意的主张。本院认为，首先，市场竞争是一种争夺市场资源、抢夺商业机会的行为，具有天然的对抗性，也必然导致损害，但损害本身并不能作为是与非的价值判断标准，不能因为有损害结果就简单反推该行为主体主观具有恶意。作为同行业具有竞争关系的JS公司密切关注AH公司的申请上市的进程并选择自认为恰当的时机提起诉讼，只要排除滥用诉权、盲目诉讼，都应当认为是市场主体参与竞争的合法合理手段，法律就不应给予申请上市企业在申请上市期间的特殊保护，“申请上市”也不应成为拟上市企业免于被起诉的“避风港”。其次，结合AH公司的招股说明书及问询答复，其上市进程暂时受阻的主要原因为核心技术归属不明，大客户过分依赖等，未提及涉案的专利侵权诉讼，因此，AH公司上市受阻和JS公司提起诉讼之间无法建立直接的因果关系。因此，在专利维权的权利基础正当，且对于侵权事实的存在与否尽到合理的注意和勤勉义务时，则无论选择什么起诉时机，都难以认定为主观上具有“恶意”。综上，AH公司的主张缺乏事实和法律依据，本院依法不予支持。
来源：微略科技服务