进随着知识全球化，过去几十年里，很多企业不仅专注于在企业内部研发新技术，还开始从外部获取大量的技术，例如基于供应链的上下游产业间的技术合作和基于高校的产学研合作等，形成了开放式创新模式。在开放式创新模式下，专利共有整体上呈增长趋势。有研究表明，20世纪80年代初期，美国共有专利占全部专利总量约为0.2 %，到21世纪初，这一比例接近1.5%，在一些行业，比率更高，例如1999年美国国内的生物专利中，7%处于共有状态。相应地，如我国生物医药领域，专利共有也呈逐年上升趋势，2015年的共有专利数量大约是2000年的9倍，数量排名前15位的申请人共拥有983件共有专利,占全部合作专利数的8.9%，在2014年国内生产总值排名前10位的城市所申请的共有专利中，企业、科研机构(包括医院)和高校之间共同申请的发明专利占全部专利数的56.2%。
除共有专利申请量及申请比例和发明人人数持续增长外，在资本市场，共有专利及专利的共同发明人也已成为公司上市审核的重点之一。2017年12月19日，中国证券监督管理委员会第十七届发审委2017年第77次会议对上海广联环境岩土工程股份有限公司（首发）审核未通过，其中问题之一为发行人存在7项共有专利、个别专利发明人系外单位员工的情形，且发行人在上述共有专利研发、申请过程中未专利共有人、共同发明人签署任何关于专利效益的权利分配协议，未约定收益权的划分。2017年4月11日，中国证券监督管理委员会创业板发审委2017年第30次会议对深圳市民德电子科技股份有限公司（首发）审核未通过，其中主要问题之一为：黄强作为发行人股东，并未在发行人处任职，其作为发明人的9项专利权为黄强担任深圳大学教师期间的研发成果，由发行人享受专利权，但黄强未领取报酬，黄强提供专利服务可能构成关联交易。
专利发明人是专利权属的基础，只有在确定专利发明人之后，根据发明人的发明创造行为是职务行为还是非职务行为，才能依照法律规定确定某单位或个人是否单独享有或与他人共同享有专利申请权或专利权。在合作研发中，发明人往往不止一个，正确的确定发明人不仅决定了合作研发共有专利的发明人，还可能会影响共有专利的权利人，尤其是在进行多国专利申请时，需要企业在进行知识产权管理时引起重视。
本文着眼于共同发明人，先分析共有专利的权属类型，然后从共同发明人的人格权和财产权讨论共同发明人的权利，再讨论确定共同发明人的方法，最后提出知识产权管理的建议。
一、共有专利的权属类型
发明创造是由发明人完成的，发明人是专利权属的基础。对于发明人完成的发明创造的专利申请权和专利权，若是非职务成果，其专利申请权和专利权归属于发明人，若是职务成果，其专利申请权和专利权归属一般有两种类型。
第一种是以美国、德国和日本为代表的，在法条中规定原始的专利申请权属于发明人，后续再通过书面协议将专利所有权转让给发明人的雇主。例如，《日本特许法》第二十九条规定“作出了产业上可以利用之发明之人，除下述发明之外，均可就其发明获得专利权”。对于发明是由二人或二人以上共同完成，则应当由二人或二人以上的发明人共同提出专利申请，再通过书面协议将专利所有权转让给发明人的雇主。例如《美国专利法》第116条规定 “如果发明是由二人或二人以上共同完成的，除本法另有规定外，他们应共同提出专利申请”。
第二种是以中国、法国、英国、俄罗斯和巴西为代表的，法条规定原始的专利申请权既可以是发明人，也可以是发明人的雇主。例如，《法国知识产权法典》第611-7条规定“发明人是雇员的，除非有更有利于该雇员的约定，取得工业产权证书的权利依据下列规定确定：雇员执行与其实际职务相应的发明认为的工作合同，或者从属雇主明确赋予的研究和开发任务而完成的发明属于雇主”。
中国作为第二种类型，从其《专利法》相应条款可知，在包含职务成果前提下，共同发明完成后，其专利申请权和专利权归属有三种类型：(1)从事职务发明的共同发明人都属于同一单位，专利申请权归所属单位所有，被批准后，专利权归单位所有；(2)从事职务发明的共同发明人分别属于两个以上的单位时，首先要按照共同完成单位之间签订的协议确定申请权。如果没有协议，申请并取得专利的权利由各单位共有；（3）从事职务发明的发明人和非职务发明的发明人共同完成发明的，专利申请应由职务发明归属单位和非职务发明的发明人共同提出，被批准后，专利权归职务发明归属单位和非职务发明的发明人共同所有。
二、共同发明人
2.1、共同发明人的权利
（1）人格权
知识产权法学理论界一般认为，发明创造发明人的署名权是一种人身权利，署名权与人身紧密相连，不可分割，不可继承，也不可转让。发明人的署名权是法定的精神权利，只有符合法律规定的人才能享有。如《巴黎公约》第4条之3规定，“发明人享有在专利证书上署名的权利”，我国《专利法》第17条也规定：“发明人或者设计人有在专利文件中写明自己是发明人或者设计人的权利。”
专利申请权作为一种可转让的财产权，并不包含发明人的人格权，故不论专利申请权如何转让，专利申请人都不能当然地取代发明人享有在发明专利证书上的署名权。但若专利申请人通过与发明人订立协议，以发明人的名义取得专利，则可要求行使发明人的署名权。
（2）财产权
a）发明人仅作为专利的发明人
当发明人仅作为专利的发明人时，一般为职务发明创造，我国专利法及其细则对于发明人可享受的财产权给予了如下规定：
《专利法》第十六条规定了被授予专利权的单位应当对职务发明创造的发明人或者设计人给予奖励。发明创造专利实施后，根据其推广应用的范围和取得的经济效益，对发明人或设计人给予合理的报酬；
《专利法实施细则》第七十六条主要规定了约定优先的原则、允许被授予专利权的单位与发明人或设计人通过合同或者企业规章的形式来约定奖励、报酬的方式和数额，第七十七条规定了无约定情况下支付奖金的期限以及数额，第七十八条则按实施、许可等不同情况规定了无约定情况下支付报酬的期限、方式以及数额。
此外，《职务发明条例草案（送审稿）》（2015年4月稿）第二十条大幅提高单位对职务发明人的奖励，要求给予全体发明人的奖金总额最低不少于该单位在岗职工月平均工资的十倍，第二十一条规定实施专利所获收益按比例奖励给所有共同发明人，第二十三条规定了职务发明单位给予共同发明人奖励的时间。
在司法实践中，法院对于被授予专利权的单位应当向职务发明创造的发明人支付奖励和报酬为给予支持的态度，如梁军起职务发明创造发明人、设计人奖励纠纷案等。
B）发明人同时为专利的专利权人或专利申请人
发明人除作为专利的发明人外，还同时为专利的专利权人或专利申请人时，不仅可以享受专利作为专利发明人的权利，还能够享受作为专利权利人的权利。当发明人为专利的权利人时，其财产权一般通过专利的实施实现，包括自行实施专利、对外普通许可、独占许可和排他许可、对外转让专利等。
i)、自行实施专利的权利
中国、美国、日本、韩国、法国、澳大利亚和南非的专利法中都规定了共有专利的各专利权人均可自行实施专利。遵循约定优先的原则，合同有特别约定的，依据合同的特别约定，如果没有合同特别约定的，则各专利权人可以不经其他共有专利权人的同意而自行实施专利发明。其中《法国知识产权法典》第613-29条还特别规定了，自行实施专利发明的共有专利权人在取得收益后，应当公平补偿其他没有自己实施的共有专利权人。
ii)、以普通许可方式许可他人实施专利
在中国、美国、日本、韩国、法国、澳大利亚和南非七国中：美国、日本、韩国、澳大利亚和南非的专利法中规定了共有专利的各专利权人未经其他共有专利权人的同意，不得以普通许可方式许可他人实施专利；中国和法国的专利法则允许共有专利的各专利权人以普通许可方式许可他人实施专利，而无需事先得到其他共有专利权人的同意，只是在许可获得的使用费上，要求在共有专利权人之间进行分配。
iii)、以独占许可或排他许可方式许可他人实施专利和转让专利
中国、美国、日本、韩国、法国、澳大利亚和南非七国，在专利法中均规定了，共有专利的各专利权人未经其他共有专利权人的同意，以独占许可或排他许可方式许可他人实施专利，也不得向他人转让所持有的专利的份额。
2.2、专利共同发明人的确定
《专利法实施细则》第12条规定了对发明创造的实质性特点作出创造性贡献的人为发明人，并以排除的方式排除了不是发明人的情形，即在完成发明创造过程中，只负责组织工作的人、为物质技术条件的利用提供方便的人或者从事其他辅助工作的人，不是发明人。从而在判断发明创造的发明人时，应当先判断发明创造的实质性特点是什么，再判断哪些发明人对发明创造的实质性特点作出贡献，进而确定发明创造的发明人。
当确定发明创造的发明人时，首先需要确定是根据权利要求书还是说明书来判定发明人。《专利法》第59条规定，发明或者实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准，说明书及附图可以用于解释权利要求的内容。因此，应当以权利要求为依据来确定专利的保护范围，从而应当以权利要求为依据来判定专利的发明人。在司法实践中，法院也支持这一观点。如董国华诉黄争鸣等发明创造发明人署名权纠纷案中，上海市高级人民法院在二审中判定董国华对于涉案发明专利的实质性特点是否作出了创造性贡献时，就以权利要求为依据，涉案专利在实质审查过程将原始申请权利要求9的附加技术特征与权利要求1合并撰写为新的产品独立权利要求，形成的新的权利要求1获得了授权，涉案专利的技术方案与现有的技术方案相比，其实质性特点来源于涉案专利申请文献中权利要求9记载的附加技术特征，而董国华未对涉案专利申请文献中权利要求9记载的附加技术特征作出贡献，故判定董国华不是涉案专利的发明人。
在确定以权利要求书为依据判定专利发明人后，就需要对专利所述发明创造的实质性特点进行确定。在对发明创造的实质性特点进行确定前，需要对每一项权利要求进行技术特征分解，将每一项权利要求分解为若干个技术特征。对于发明创造的实质性特点，《专利法》第22条第3款对创造性的含义规定为，创造性，是指与现有技术相比，该发明具有突出的实质性特点和显著的进步，该实用新型具有实质性特点和进步。《审查指南》对于发明的突出的实质性特点，规定为对所属技术领域的技术人员来说，发明相对于现有技术是非显而易见的。如果发明是所属技术领域的技术人员在现有技术的基础上仅仅通过合乎逻辑的分析、推理或者有限的试验可以得到的，则该发明是显而易见的，也就不具备突出的实质性特点。即通过三步法来确定权利要求是否具备实质性特点，先确定最接近的现有技术，然后确定发明的区别特征和发明实际解决的技术问题，再判断要求保护的发明对本领域的技术人员来说是否显而易见。
确定好权利要求的实质性特点后，需要进一步确定组成该权利要求的某项技术特征是否对该权利要求的实质性特点有创造性贡献。并不是组成具备实质性特点的权利要求中的每一项技术特征都对该权利要求中的实质性特点有创造性贡献的。因为申请人在撰写权利要求时，有可能将应放在前序部分的技术特征写在权利要求的特征部分，但是只要权利要求所述的技术方案在整体上具备新颖性和创造性，在专利审查中并不会因此而不授予其专利权。要判断某一技术特征对于该权利要求的实质性特点是否具有创造性贡献，应当不仅将专利申请日或优先权日之前的已有技术作为对比物，还需要将权利要求中除需判定的技术特征之外的其他技术特征所组合的技术也作为对比文献。通过将包含需判断的技术特征在内的权利要求所述的技术方案与前述对比物和对比文献进行对比，判定该权利要求是否是显而易见的。如果该权利要求不是显而易见的，则该技术特征就对该权利要求具有实质性特点有创造性贡献；反之，则该技术特征可能不具有实质性特点。
确定完每一项权利要求中对该权利要求的实质性特点有创造性贡献的技术特征后，就需要判定哪些发明人对这些技术特征作出实质性贡献。可以以表格的形式，将发明人与每一项权利要求的技术特征进行一一对应。假定一项权利要求的前序部分技术特征为A，特征部分有两个的技术特征B和C。若发明人甲和乙分别提出了技术特征B和C，那么甲和乙则为这项权利要求的共同发明人。若发明人甲和乙分别提出了技术特征A和B，那么则只有乙为这项权利要求的发明人。
确定好每一项权利要求的发明人后，就可以确定专利的发明人。通过将每一项权利要求的发明人相加，即可得到专利的发明人。
2.3、实践中可能遇到的共同发明人变化的情形
申请人在确定好发明创造的发明人并递交专利申请后，在实质审查过程中，申请人可能会按照审查员的审查意见修改权利要求，以使专利能够获得授权。独立权利要求的修改，可能是将其它权利要求中的技术特征写入独立权利要求，也可能是将说明书中公开的但权利要求中没有出现过的技术特征写入独立权利要求。当将其它权利要求中的技术特征写入独立权利要求时，独立权利要求及其从属权利要求的发明人可能会发生变化，但整个专利的共同发明人是不变的。当将说明书中公开的但权利要求中没有出现过的技术特征写入独立权利要求，不仅独立权利要求及其从属权利要求的发明人可能会发生变化，而且整个专利的共同发明人也可能发生变化。如果写入独立权利要求的说明书中公开的但权利要求中没有出现过的技术特征是已有的发明人提出的，那么整个专利的共同发明人是不变。如果写入独立权利要求的说明书中公开的但权利要求中没有出现过的技术特征不是已有的发明人提出的，那么整个专利的共同发明人将会增加。
当将此专利作为优先权文本递交多个国家专利申请时，各个国家由于审查尺度的不同，可能会使得各个国家授权专利的权利要求的保护范围不同，这就有可能会出现虽然是同族专利，但是各同族专利之间发明人不同的情况。
在无效程序中，权利要求的修改一般仅限于权利要求之间的组合。当将其它权利要求中的技术特征组合到独立权利要求、以使专利维持有效时，独立权利要求及其从属权利要求的发明人可能会发生变化，但整个专利的共同发明人是不变的。
三、对企业知识产权管理的建议
在企业知识产权管理中，发明人多为企业雇员，发明人完成的发明创造也多为职务成果，专利申请的国际化可能会导致享受同一优先权的同族专利具有不同的原始专利权属和不同的发明人，为规避在专利实施过程中由于共同发明人引起的奉献，建议做好以下工作：
（1）签订专利转让协议
应当与雇员签订专利转让协议，在协议中明确将受雇期间完成的发明创造的专利所有权转让给雇主，并约定所述发明创造在多个国家进行专利申请时，配合完成专利申请，如美国申请中Declaration等相关文件的签署等，以规避发明人离职对国外专利申请的影响。当进行对外合作研发时，不仅应当与合作单位签订知识产权协议，约定合作的发明创造的专利所有权归属，还应当与合作单位约定其与其参与合作项目的雇员签订专利转让协议，在协议中明确将项目合作期间完成的发明创造的专利所有权转让给雇主，并约定所述发明创造在多个国家进行专利申请时，配合完成专利申请。
（2）做好技术档案管理
应当做好技术档案管理，详细记录研发过程，制定技术档案记录标准，明确技术档案制定和管理责任人，技术档案上不仅需要发明人在完成人栏签字确定，还需要技术档案管理人员在确认人栏签字确定，并签署日期。有产品定性定量图谱和应用测试数据的，还应当将所述图谱和数据表格粘贴在技术档案中，作为研发成果的佐证。
（3）确定正确的发明人
不同于司法实践中始终以权利要求书为依据确定专利发明人，在对发明创造进行专利申请评估时，首先需要以说明书为依据进行发明人确定。先将说明书中的技术方案逐一解剖出来，再按照上述确定共同发明人的方法确定每一个技术方案的发明人，做好记录，形成发明创造发明人记录表。再将发明创造进行权利要求的撰写，按照上述确定共同发明人的方法确定每一项权利要求的发明人，做好记录，形成专利发明人记录表。
（4）做好专利申请跟踪
在递交专利申请时，在满足单一性的前提下，尽量将发明人相同的权利要求合案成一件专利申请提出，发明人不同的权利要求最好能够单独作为专利申请提出，以规避在后续专利实施过程中可能会引起的障碍。
在专利审查阶段和无效阶段也应当做好专利发明人跟踪，记录好由于权利要求修改可能带来的发明人改变。当出现新的专利发明人时，根据需要与其签订专利转让协议。
来源：中国企业知识产权研究院