专利申请,就是技术人员开发一件技术之后,撰写技术交底书,然后对专利人员说,需要帮忙申请专利。但是,专利布局不是这么简单,专利布局的本质意思是想把这个技术保护得非常完善,让竞争对手彻底无法绕开这件专利,绝对没办法去使用这个技术跟自己抢占市场。专利布局就是扩大专利的保护范围的一种艺术。笔者所说的专利布局的四大定理,就是如何操作专利布局的四种手段,或者说要做好专利布局就应该这么做。第一定理是关于目标的扩展定理,第二定理是关于前提的分析定理,第三定理是关于手段的规避定理,第四定理是关于组织的合作定理。
一、专利申请、专利挖掘和专利布局的区别
首先需要澄清专利申请、专利挖掘和专利布局之间的区别。
专利申请是在发明人撰写技术交底书的基础上,由专利代理人撰写专利申请文件并后续提交、答复等申请流程的过程。专利挖掘则是升级版的专利申请,是专利代理人直接面对整个技术方案,由专利代理人主导判断应该申请专利的数量和类型,在已经成形的技术方案的范围内尽可能更多地申请专利。整个技术方案一般是在技术人员的头脑里,因为就算是给专利代理人全套图纸和技术说明,专利代理人也不可能独立搞懂全部技术方案,实际上是专利代理人主导,技术人员配合下,将现有技术尽可能细化拆分,以不同的侧重点,去申请更多的专利。这一点,已经被现行的国家知识产权局实用新型审查团队常常视作非正常申请了,也没什么好抱怨的,国知局有权力决定专利申请的生死。笔者唯一的建议就是,争辩到底,复审到底,行政诉讼打到底,这也是我们的权利。如果收到驳回决定就偃旗息鼓,那就别怪国知局了。自己的权利靠自己争取是天经地义的。专利布局又是升级版的专利申请和专利挖掘,是专利代理人在一个现存的技术方案的前提下,考虑到超越现存技术方案的保护范围,在三个维度上同时扩展专利的保护范围。第一个维度是在纵向上考虑在行业链的上下游申请专利,第二个维度是在横向上考虑跨行业、跨技术领域申请专利,第三个维度是还考虑到现存技术的将来可能发展的技术去申请专利。专利布局与专利挖掘的本质区别,笔者觉得是,专利布局是针对现在并不存在的技术去前瞻性地申请专利,专利挖掘是针对已经存在的技术去申请更多的专利。所以,我本篇文章所论的专利布局,并不是常规意义上,老板说,做下专利布局的意思。常规的专利布局,就是把专利申请质量做得更好一点的意思而已。笔者所说的专利布局,实际上是屠龙刀,面对的是目前并不存在的技术。
二、专利布局的第一定理是关于目标的扩展定理
专利布局的第一定理是关于目标的扩展定理,体现了专利布局的本质,专利布局的本质就是专利申请而已,只不过是要在纵向的上游和下游的产业链,横向的扩展行业和技术领域上,未来的前瞻性技术,都要扩展专利的保护范围。专利申请的本质目的,无非就是让竞争对手不能使用某个技术,而专利布局的目的则在于:让竞争对手尽可能在整个行业内,甚至相关行业内,甚至是未来的技术发展上,都难以立足,作用范围更为宏观。对一个企业而言,为什么要做专利布局?这么费劲,这么费钱,见效时间又太久。笔者认为有这么三个原因:笔者见过吃亏的案例,关于产业链的上游,这是真实案例。客户根据自己的使用需求,对来自供应商的某款设备进行了改进,然后,这供应商发现这个改进之后,申请了专利。结果,之后这个供应商把改进之后的这款设备提供给全行业,也就是客户的全部竞争对手都可以使用改进后的这款设备了。如果我的客户早就把这款设备的改进申请了专利,就意味着之后供应商只能把改进款卖给我的客户,不能卖给我的客户的任何一个同行。另一个吃亏的案例,关于产业链的下游,依然是真实的案例。熟悉笔者的人,应该能猜出来笔者说的是什么产品。某款产品能用于很多行业上,制备成不同的商品出售。技术人员分别跳槽到各个行业内的多家公司,也各自有专利申请,并且开始与老东家有竞争关系了。老东家也申请了一些制成的其他商品的专利,但是比较少,与其他竞争对手的侧重点有所不同,导致也没法把竞争对手的专利无效掉,也没法起诉竞争对手。当然,这款产品自身的专利不太有保护性,基本没法用于打官司。很多专利只能用于拿证,无法用于起诉,大家应该知道。如果专利布局到位的话,老东家本来就应该把这款产品能制造的各种商品全都申请专利,无论自己是否生产,这就叫专利布局。笔者并没有什么直接案例,只是觉得纵向都说了,就把横向一齐写上。笔者觉得横向的相关行业与技术领域也去做专利布局,好处大概就是“搂草打兔子”,赚一点算一点。经济学界研究过专利的贡献,发现处于行业发展期的早期专利,价值明显超过处于行业成熟期的专利。任何一项技术一般都分为初创期、发展期、成熟期、衰退期,在成熟期的时候,专利层出不穷,但每件专利都属于简单的小改进,单个专利的价值不高。而在初创期和发展期的专利,一个专利就可以具有很大的保护范围。专利的保护范围看起来是由权利要求1的内容决定,但实际上还要看现有技术的范围,倒不是简单地说,专利包括ABC三个特征,AB是现有技术特征,C是区别技术特征,所以保护范围实质上是技术特征C,不是这样。专利的保护范围永远都是全部必要技术特征ABC合在一起的技术方案。
三、专利布局的第二定理是关于前提的分析定理
做专利布局有难度,也体现在工作量比较大,要做的事情比较多。正常的专利申请工作,专利代理人只需要检索到最接近的对比文件,判断是否有创造性即可。而专利布局,就需要更广泛的专利检索和专利分析了。专利分析本身就是一个很庞大的工作量,笔者这里简单讲讲专利分析是怎么回事。如果简单点说,就是把一堆专利,按照各项指标做出各种图表就行了,无非就是每年申请或公开数量、国家分布、地域分布、申请人排名、技术领域(分类号)分布、类型分布、法律状态分布,图表类型上有折线图、柱形图、雷达图、泡泡图、饼图、流程图、组织图。这些图表对于专利分析来说,也并没有太大用处,主要是用来显示专利分析人员的工作量的,要不然怎么收费呢。如果还没有接触过专利分析图表的人,在百度图片中随便搜搜“专利分析图表”,可以看得眼花缭乱。之所以在专利布局之前要做专利分析,无非就是看下现有专利中已经做到什么程度了,但更重要的是获得纸面研发的提示。这种要求下的专利分析,主要是技术特征与技术效果的功效矩阵分析,这是需要实实在在地阅读每一篇需要分析的专利的全文之后,才能得到的分析结果。工作量虽然很大,最终的分析结果却没有几句话,所以需要专利分析图表来装点门面,否则老板会觉得你的工作太容易。这里笔者需要提及一下TRIZ理论,这完全是用专利分析形成的“发明问题解决理论”。比如说类似于生物基因这种技术领域,triz理论在产生的时候,并没有使用过生物基因的专利进行分析。研发人员应当先挑选一定数量的生物基因领域的发明专利,逐篇阅读,按照triz的套路去分析技术和功效矩阵,总结出就这个行业的工程参数、冲突矩阵、发明原理和标准解法,然后才可以在遇到具体的研发需求的时候,根据自己总结的上述TRIZ套路的办法形成有用的技术方案。
四、专利布局的第三定理是关于手段的规避定理
在实际的专利布局中,真正能用上的专利布局操作方法,只有一个,就是规避设计的思路。笔者帮客户做专利的FTO分析很多,做规避设计也很多,实践经验告诉笔者,规避设计的思路就是专利布局的实操方法。
规避设计与专利布局之间的相同之处在于:针对一个专利的保护范围,研究出来一个既可以解决相同的技术问题,但刚好不侵犯专利权的技术方案,再把研究出来的这个技术方案去申请专利。规避设计与专利布局之间的区别之处在于:规避设计是针对同行的已经授权的专利的保护范围,专利布局针对的是自己的,已经写好,但还没提交的专利申请的保护范围。当然,务必要把自己撰写的独权与现有技术之间的区别先搞清楚,确认自己的保护范围是合理的,不是以自己任意放大的独权的保护范围作为专利布局的依据。专利布局的第三定理是实操定理,可规避技术方案的穷举是专利布局的唯一实操手段;然后,针对穷举的技术方案,要么概括,要么将穷举的技术方案各自申请专利,说白了,这就是专利布局。首先提炼出来,这个专利要解决的技术问题是什么,然后就这个技术问题,认为有哪些技术方案一样可以解决。采取的具体操作手段就是:分解整个产品结构,然后每个部分有几种替代方案,然后为每种替代方案寻找一个共同的表达方式(也就是概括出共同的特征),如果没有共同的表达方式则分开申请不同的专利。如果是方法专利也是一样的,无非就是将方法的步骤细分成具体的小步骤,然后就每个小步骤还能有什么替代方式做个分析,从而就形成不同的技术方案。针对某个实际要解决的技术问题,研究出某种技术方案,然后由内部专利代理人撰写出权利要求1。撰写完毕之后,将这个专利转给另外一个专利代理人(或者技术人员),要求他就此权利要求的保护范围,提出一个既可以解决技术问题,但不侵犯这件专利权的技术方案,也就是自己规避自己的技术方案。完成之后,再将这件自己规避自己的技术方案,交给第三个人,让第三个人就不侵犯这两个专利的保护范围的基础上,再研究一个技术方案。诸如此类的循环下去,成就一系列的技术方案,成就一系列的专利布局。在专利布局中,自己撰写的权利要求的保护范围只以与检索到的最接近的对比文件的区别特征为准,保护范围就这样定,稳定性方面完全不考虑公知常识。然后,在规避设计的技术方案是否侵权的判断中,只以全面覆盖原则为准,完全不考虑等同替换原则。这也是在专利布局中的规避设计,与真正面对竞争对手的专利的规避设计的区别之二。面对竞争对手的专利做规避设计,既要在稳定性方面考虑公知常识,能无效尽可能先提无效,就不用规避设计了;在侵权方面,当然要考虑等同替换原则,给自己更多的安全余量,也要考虑功能限定对保护范围的影响,让规避设计的技术方案不要耗费太多成本。用excel表格的功能,分解技术方案的各个技术特征,寻找每个技术特征替换特征,以及不同技术特征的不同作用;再用excel表格的对比、拼接、拆分、替换功能,可以一次性地在一个表格范围内,将权利要求与对比文件的比对,用做规避设计的不同的技术方案,一次性输出无数篇成文的整个权利要求和实施例。在这种方式下,可以将真正的精力集中在技术特征的规避上,不用考虑太多的形式问题。比如,就避免了第二种操作方式需要逐个撰写每个规避设计方案的独权的麻烦。
五、专利布局的第四定理是关于组织的合作定理
专利布局的第四定理是合作定理,穷举技术方案要靠技术人员,但是判断专利的保护范围以及规避设计的技术方案的规避可能性,是专利人员的工作。所以,专利布局必定是技术人员与专利人员共同完成。专利布局的第四定理是告诫大家,专利布局需要很多个条件,人员的条件是需要多种职能配合而成,不可能由技术人员自己搞定专利布局,也不可能由专利代理人自己搞定专利布局。天真地把专利布局任务直接交给外部的专利代理机构,那不是专利布局,那只是普通而正常的专利申请而已。第一定理说的是要知道自己想做什么,就是扩展专利的保护范围;第二定理说的是要知道自己应当先做什么,专利分析是前提条件;第三定理说的是应该怎么做专利布局,规避设计是唯一手段;第四定理说的是需要多方配合,技术人员和专利人员都不能缺。