近日，天津知识产权法庭颁发了首例涉发明专利案件海关临时禁令，禁止被申请人出口被控侵权产品，及时制止了侵权行为的继续并防止了侵权损害的进一步扩大。不同于以往权利人通过财产保全来延长被控产品的临时扣押期限的通常做法，该禁令是权利人在知识产权司法保护（特别是海关知识产权保护）中的一次有益尝试，为制止侵权产品流向海外提供了新的路径。同时，在极短的时间内完成案件的实质审查并及时颁发临时禁令制止侵权，也体现了天津法院对于复杂知识产权案件较高的审理水平和兼顾公平与效率的司法精神。该案件中，行为保全在海关知识产权保护中的具体运用主要涉及三个方面：临时措施的选择，禁令必要性的论证及禁令的实施与执行。
一、临时措施的选择：财产保全、证据保全还是行为保全根据《海关知识产权保护条例》的规定，海关扣留侵权嫌疑货物后，在20个工作日中没有收到法院有关责令停止侵权行为或者财产保全的协助执行通知的，应当放行被扣留的侵权嫌疑货物。因此，在侵权嫌疑货物扣押期限将到期即将被放行的紧急情况下，权利人势必需要申请法院采取临时保全措施以达到阻止被控侵权产品流入海外市场之目的。此时，权利人就会面对选择何种临时措施能有效拦截被控产品出口的问题。以往，权利人一般都选择采取申请财产保全措施以达到扣押被控侵权产品的目的。然而，在此类案件中，权利人实际上需要阻止的是侵权人出口被控侵权产品的行为，而财产保全设立的目的在于保证判决的顺利执行（更多的在于保障判决确定的一方当事人财产给付义务的执行）。如果该批被控产品最终被认定为侵权产品，那么该些被控侵权产品应当予以销毁，并不能保障财产给付义务的履行。证据保全，其设立的目的在于及时获取随时可能灭失难以取得的证据。在一批被控侵权产品均相同的情况下，无需对所有产品进行保全，仅需提取相同被控产品中的样品进行侵权比对即可，被控产品的总数量完全可以由海关查验货物时制作的相关单据予以证明。行为保全则可以直接针对涉嫌侵权人出口被控侵权产品之行为。行为保全的目的不仅包括使将来判决顺利执行（主要是在被控产品被认定为侵权后，销毁侵权产品的判项），还包括防止不法行为继续进行、防止损失扩大或者造成不可挽回的损失。本案中的禁令系一种不作为的行为保全，以被申请人的消极行为为对象，即责令被申请人禁止为某种行为或者停止为某种行为；在本案中就是责令被申请人不得为出口被控侵权产品之行为，是贴合行为保全制度设计目的并且适用于此类案件的。
以往权利人选择财产保全，并不在意是否可以基于被扣押的涉嫌侵权产品受偿，确实可以通过直接扣押被控产品的方式变相达到阻止行为人出口行为的目的，但是简单地依靠将财产保全扩大化解释的方法，来达到行为保全的目的，似可斟酌。
《最高人民法院关于审查知识产权纠纷行为保全案件适用法律若干问题的规定》明确，人民法院在考量颁发禁令必要性时，除了权利稳定性以及禁令申请有无事实和法律依据等因素外，另一个重要考量因素在于审查不采取行为保全措施是否会使申请人的合法权益受到难以弥补的损害或者造成案件裁决难以执行等损害。本案中，如果法院在海关暂扣期间内不颁发禁令，海关就会放行暂扣的被控侵权产品，被申请人可以通过简单操作轻易使得被控产品直接出口海外市场，因此具有非常明显的时间紧迫性。同时，由于被控侵权产品所使用的技术方案与专利产品所使用的技术方案相同或者差异微小，一般都能实现与专利产品相同的功能，而被控侵权产品由于无需任何研发成本并且在选材用料上多选用较为廉价的材料，其产品价格均显著低于专利产品；当价格低廉的侵权产品与价格较高的专利产品同时进入一国市场，又能基本实现相同的功能时，势必会挤占专利产品的市场并造成严重的市场侵蚀，对专利人造成难以弥补的损失。 而且，一旦最终判决确认该些产品构成侵权，法院一般会支持权利人要求销毁被控侵权产品的诉讼请求，而被控产品被放行流向海外市场后，生效判决相关判项亦将难以执行。
因此，在此类依申请发起的海关知识产权保护案件中，法院颁发临时禁令及时阻止被控产品出口具有充分的必要性。
行为保全禁令发布后，禁令如何执行，也是权利人非常关注的问题。就禁令的执行，《最高人民法院关于审查知识产权纠纷行为保全案件适用法律若干问题的规定》中仅指明禁令的执行和采取的措施，依照执行程序相关规定处理。根据执行规定，此类执行属于要求被申请人不为某种行为或者容忍他人为一定行为；虽然规定了被申请人不履行的法律后果及法院可以采取的措施（如果被申请人不履行的，法院可以根据民诉法一百一十一条的规定视情节轻重给予罚款，拘留等处罚），但对于禁令具体的执行方式，并无直接而明确的规定，使得行为保全裁定对应的协助执行通知内容不明确，给执行造成困难。笔者认为，行为保全实施中的具体办法应当具有能动性，即在操作层面增强行为保全的针对性和可操作性。本案中，只要达到禁止被控产品出口或者流入市场之效果即可。在目前行为保全执行措施还未完备的情况下，财产保全的执行规则对于此类行为保全的执行具有一定参考价值；即使不要求海关继续扣押被控产品，也可以在法院的协调下，由当事人双方共同存放和监管被控侵权产品，等判决后再行处置该批产品。 当然，由于暂扣的被控产品存于海关指定仓库，而被申请人已经被禁令设定了不得出口或者销售被控产品的义务，其拿回被扣押的产品也不能自由处置，因此从经济和效率的角度考虑，被控产品继续在原仓库保持原封不动能最大限度地保证禁令的实际实施效果，使得被申请人很难突破禁令再行出口或销售被控产品，也能避免腾挪运输而产生不必要的支出。
当然，在海关知识产权保护过程中通过行为保全的方式禁止被控产品出口，也面临诸多困难与挑战。在本案中，法院在时间极为紧迫的情况下进行样品提取、召开听证、查明事实，展开专利侵权比对，最后履行相关程序后发布禁令，是极为不易的，同时也对权利人的举证和论证能力提出了非常高的要求，需要在短时间内让法院确信侵权可能性极高，并且作出内心毫不纠结的判断。同时，由于在此类案件中行为保全的司法实践较为稀少，在法院与海关之间的协调与衔接方面，以及禁令具体执行方式方面，都会存在一些讨论和提升的空间。这些都是权利人在申请和运用禁令维护其权利的过程中需要把握的重点难点问题。但是即便如此，该案在涉海关知识产权保护类案件中亦不失为一种有益的探索，静默的法律条文需要被适当的案例唤醒，在生动的司法实践中丰富其内涵 。
来源：中国知识产权杂志