本文结合笔者的一些实务经验结合实际案例，对涉及创造性问题的审查意见给出常见的“破解”思路。
核查最接近现有技术是否选择错误或不当
最接近现有技术从根本上选择错误，可能直接导致判断结论错误，三步法的后两步失去意义。
① 如果最接近现有技术与本发明要解决的技术问题完全无关。例如，根本不存在这个希望解决的问题，也不是已将这个问题解决，则不可能成为起点。
例 如：
第25725号无效决定中的争议专利涉及一种安瓿灌装工艺，由于安瓿瓶身体积小且由薄玻璃制成，使得头部段内径与灌注头外径大小很接近。
因而在灌装过程中容易出现以下两种问题：
一是头部段破碎;
二是药液残留在头部段内周部上，影响后序的熔封质量，并使药液量不准确。
为此发明要解决的问题就是精确定位。
此案出现的证据1涉及一种一般饮料瓶的灌装(例如啤酒)，其在灌装过程中无疑也需要解决定位问题，但此定位并非彼定位。对灌装机技术进行了调查发现，从共有功能角度的分类来说，二者均属于灌装领域。
然而将本申请与证据1，从领域、用途、技术问题、技术构思、技术手段和技术效果等方面进行综合考察就看出，证据1并不存在争议专利所关注的技术问题，且二者各方面都相去甚远，针对不同的技术问题所采取的技术构思、技术手段和技术效果也均不同。
究其原因发现，随着时间的推移，基于不同的市场或研发需求，该领域的技术创新沿着不同的方向进一步发展逐渐形成多个技术分支，从而处于不同分支下的证据1不再面临争议专利所要解决的技术问题，导致其不能成为有希望的起点。
② 如果从创新的视角看，由该特定现有技术作为研发的起点根本无法完成发明，则即使该现有技术公开的技术手段与争议发明有较高相似性,要想成功质疑发明的创造性都是存在难度的。
例 如：
在第106894号复审决定涉及的案件中，权利要求6要求保护一种抗微生物组合物，针对现有的非治疗目的的表面消毒剂起效不够快速的不足。
申请人因发现的丁香酚、百里酚和萜品醇这三种特定抗菌剂的组合在较低浓度就能够产生快速起效的协同作用，故将其运用到表面消毒剂、以此为构思来达到施用至人体、物体表面后起效快速的效果。
对比文件1虽也涉及一种杀菌剂，但其要解决的是现有的治疗用抗菌剂存在的抗菌性能不足、不稳定持久以及不能深入皮下的问题，其构思在于提出要由至少选自三种类别的11种抗菌剂的组合、并结合对溶剂的改变来实现这种稳定、深入、长期的抗菌治疗效果。
迅速起效与长期有效、表面杀菌与渗透至皮下组织杀菌是不同的技术问题。该申请与对比文件1出于解决不同的技术问题，采用的是不同方向的两种发明构思，就好像是沿着不同的小路去攀登不同的山峰一样。
即便二者的部分杀菌剂是一样的，但仍然导致本领域技术人员不会考虑将对比文件1这种长期起效、渗透至皮下组织杀灭病原体的抗菌剂作为获得该申请的快速起效、表面杀菌的抗微生物组合物的有希望的起点。
核查技术特征是否“碎片化”
区别特征对应着发明的特点，创造性评判就在于衡量这样的特点是否实质、是否突出，如果特点认定有误，相当于没有找出或者找准发明究竟做了什么贡献。
例 如：
在第38216号无效决定涉及的案件中。
请求人认为：(1)权利要求1与证据1公开的机器人表面处理装置相比，区别在于卡扣组件包括转轴，而该区别被证据2、3、5、6、7分别公开，因此不具备创造性。
合议组认为：(1)本专利中卡扣组件包括的多个部件彼此配合、共同作用，其作为整体实现了垃圾盒与机器人主体的可拆卸连接，与其相比，证据1和证据4中的集尘箱/集尘盒不同、实现集尘箱/集尘盒与装置主体连接的原理不同、连接结构及拆卸方式均不同，因而应当将卡扣组件作为一个整体认定为区别技术特征，而不应当对卡扣组件的部件进行拆分进而与证据1和证据4机械地进行对比。
该案例中，无效请求人将区别特征拆解后与对比文件进行对比，忽略了区别特征中多个部件之间的配合以及配合后对发明创造做出的贡献，进而得出不具备创造性的结论。
核查是否存在缺乏对发明实际解决技术问题的认定或者认定有误
仅关注技术方案之间是否相似，无视区别特征的引入究竟解决了什么技术问题，或者直接以当事人声称的技术问题作为发明实际解决的技术问题。“三步法”源自欧洲的“问题-解决方案法”，假如不去认定问题或者问题认定有误，可想而知这对于创造性评判结果的影响可能是颠覆性的。
此外，确定发明实际解决的技术问题，不应在技术问题中带有本发明为解决该技术问题而提出的技术思路和解决手段，或对引入该技术手段的指引。
例 如：
申请号为200580017046.3汽车发动机曲轴案中，由于用传统方法制造的曲轴是偏心的，为了配平，在同质的曲轴上至少加工出一个配重，导致曲轴尺寸大的问题。为此，发明的技术方案是用至少两种不同的金属组分通过粉末冶金工艺构成非均质曲轴结构，其中的一种组分本身构成配重。
如果将发明实际解决的技术问题确定为形成非均质的曲轴结构，由于通过粉末冶金方式形成一非均质构件是本领域的常规技术手段，权利要求1将不具备创造性。
本案创造性判断结论出现错误，其原因在于：
将用以解决曲轴尺寸大问题的关键技术手段“非均质”认定在发明实际解决的技术问题中;而对发明实际解决的技术问题的正确认定应当是避免曲轴的尺寸因需要配平而增大。
核查对现有技术整体给出的教导认定是否准确
在审查意见中，有时候给出的关于对比文件揭示的教导可能是不准确或者是错误的。
例 如：
申请号为2016100818476的案件。
其涉及一种分体式咬合板，包括本体和用于增加本体厚度的增厚件，所述增厚件与所述本体可拆卸连接，所述增厚件包括多个增厚段，且所述多个增厚段彼此独立，所述多个增厚段中的至少一个设置于所述本体。
其中，一个实施例的结构可参考图1，使用时，本体101与口外机(提供振动)连接，通过安装或者拆除部分增厚段117、118或119来改变分体式咬合板局部厚度(例如未安装增厚段的部位无法与牙齿接触，则无法传递振动)，使来自口外机的振动分段定向地传递给牙齿。
审查意见找了一篇名为Fluoride releasing bite plante(氟化物释放咬板)作为对比文件1，大致结构可参考图1。单纯从附图来比较似乎比较接近，审查意见指出对比文件1分段的是本体，而该申请中分段的是增厚件。对比文件1中于弹性覆盖物中选择性地插入一个或多个分段本体，由于插入本体和没有插入本体的区域厚度不同，因而亦达到了向不同区域的牙齿施加不同力或频率的技术效果。
然而，笔者仔细分析对比文件1记载的内容后，发现并没有记载审查意见提及的效果，对比文件1之所以设置成可拆卸的分体结构，其目的是为了更换氟化物释放芯8007，其仅在需要替换时，才将部分氟化物释放芯去除，以更换新的氟化物释放芯，使用时，都是所有氟化物释放芯都是保留在咬合板内的(涉案申请的咬合板在使用时，增厚件通常是部分保留在本体上)。
核查对技术启示产生的动机认定是否准确
本领域技术人员是产生改进“动机”需要以下条件：
A. 客观上存在相应的技术问题且意识到相应技术问题需要；
B. 发现现有技术中存在相关技术教导；
C. 基于对现有技术教导的分析产生对引入区别特征达到解决技术问题目的的合理成功预期。
分解成了这些更为具体的条件，就可以逐个分析，任何一个条件不满足都可以作为答复点。
这其中，关于是否存在相应的技术问题以及是否存在相关技术教导成为实务中经常运用的一些答复方向。此外，笔者需要重点推荐核查条件C，即在对比文件1中引入区别特征后对于解决既定的技术问题是否具有合理成功预期。
例 如：
第51405号复审决定涉及一种用于生产热熔性粘合剂包的设备。
其成功解决了粘合剂包的护套被分离元件损坏的问题，采用的发明构思是将分离元件设置成以不改变它相对于产品移动路径的角位置的方式来进行圆周运动，即分离元件在进行圆周运动的同时保持角位置不变，该构思具体体现为一系列区别特征。对比文件1、3分别以不同的方式实现切断功能，对比文件1进行圆周运动，对比文件3进行角位置不变的直线运动，但二者都会损坏产品的护套。
虽然发明与现有技术面对着同样的技术问题，且单纯从技术特征来看，似乎将对比文件1的圆周运动与对比文件3的直线运动简单地组合就形成了发明，但由于本领域技术人员不能确定对比文件3的封切装置可以解决被挤压产品的外护套被封切装置损坏的技术问题，因此基于现有技术的教导无法对二者结合解决护套损坏问题产生合理的成功预期，故不会存在此种动机。
核查对所属领域技术人员水平把握是否得当，是否涉及“事后诸葛亮”
通常说到“事后诸葛亮”，我们通常是指：确定发明实际解决的技术问题时，在技术问题中带有本发明为解决该技术问题而提出的技术思路和解决手段，或对引入该技术手段的指引。
另外，还有一种情况可能也涉嫌“事后诸葛亮”：将从申请文件(或申请日之后的文献)获得的技术手段与技术效果之间的关系应用到对比文件中，并由此得出到些对比文件1实际未揭示的内容。
例 如：
前述分体式咬合板的案例中，审查意见得出了“对比文件1中于弹性覆盖物中选择性地插入一个或多个分段本体，由于插入本体和没有插入本体的区域厚度不同，因而亦达到了向不同区域的牙齿施加不同力或频率的技术效果”。
笔者大胆猜测，可能是从本申请中了解到增厚段与本体的可拆卸连接(技术手段)与向不同区域的牙齿施加不同力或频率(技术效果)的关联性，进而倒推对比文件1中的类似结构也具有这样的效果，那么这就可能涉嫌“事后诸葛亮”。
以上仅是笔者接触到的一些可能“破解”审查意见的方向，在实务中，找不到答复方向时，不防从以上角度分析审查意见的内容是否合理。
以上观点仅供大家交流和讨论，由于笔者能力有限，疏漏之处还请各位批评指正。
来源：知识产权课堂