专利循环诉讼问题一直受到关注，然而最近一次专利法修改并没有对此进行实质性的回应。通过厘清循环诉讼问题产生原因及原因的再分析，得出循环诉讼问题本质属于程序法中常见问题，与现行专利确权诉讼制度关联性不强，不足以对现行专利确权诉讼宏观制度性进行修法回应，且部分宏观制度的改革完善措施缺乏可行性和合理性。以期正确正视专利诉讼中循环诉讼问题，避免专利确权时，当事人面对专利循环诉讼问题而望而却步。
关键词：专利无效宣告；专利确权；循环诉讼;专利无效诉讼
2020年专利法的修改对关于专利确权循环诉讼问题，以及部分学者提出的宏观方面完善措施，未进行实质性的修改。当年最高人民法院出台的《关于审理专利授权确权行政案件适用法律若干问题的规定（一）》第二十三条至三十一条，对循环诉讼问题有关证据审查、驳回起诉等进行了微观细致性的规定。尤其是第二十六条驳回起诉的规定[1]，对于事实清晰案件，比较容易做到快速裁判，似乎极小概率引发循环诉讼问题。参考相关学者关于循环诉讼案件数量的实证研究[2]，由此引发思考专利循环诉讼问题是否构成我国专利确权诉讼的重大短板，以及既有关于专利循环诉讼宏观完善措施是否可行。
既往对循环诉讼问题的研究，多集中于循环诉讼的概念、原因、不良后果、完善措施方面，缺乏对造成循环诉讼原因的深入再分析，以及完善措施的可行性和合理性的分析。当前对于专利诉讼周期要求越来越高和专利确权诉讼呈增多趋势，亟需细致审视专利循环诉讼问题，探究其问题的本质和情况，防止仅进行专利循环诉讼问题理论上不良后果探讨，打消当事人进行正当的专利确权诉讼积极性。
围绕着专利确权诉讼中循环诉讼以及现行专利确权行政诉讼中的其他问题（如专利侵权民行交叉结案效率低下等），目前形成了“引入司法变更权”“适用民事诉讼程序”、“专利无效宣告程序定位于“准司法”程序”等宏观制度上较大幅度改革完善措施，其可行性和合理性须展开分析。
我国目前是单一制的行政专利确权体制，结合域外双轨制的有益经验，关于引进司法变更权的提法增多。尤其在我国侵权与确权二元分立的体制下，会产生专利民事侵权程序和行政确权程序交叉问题，除行政机关有权对专利有效性进行判定外，在侵权和确权诉讼中，赋予法院司法变更权，法院认为专利行政机关的决定不具有合法性时，无需裁定驳回，直接可以进行变更；辅助于在侵权诉讼中引入无效抗辩、法院可在符合条件下直接确定专利效力。再完善一系列上诉法院等配套措施，如此双轨制便可较好解决专利侵权民行交叉结案效率低下和循环诉讼问题。但明显此番完善改革涉及面广，需要多方面验证其可行性。
1.司法变更权有违行政诉讼法的原则和法条规定。首先，我国《行政诉讼法》第1条明确了立法目的，即监督行政机关依法行使职权，强调行政诉讼就是要对行政机关行政行为进行控制和监督，以保护公民法人和其他组织的合法权益。司法与行政二者的权能有明确的界分是有效发挥司法权监督的基础，合法性审查原则准确划定了行政权和司法权的边界，明确了对行政行为进行司法审判的目的在于监督行政主体依法行使行政职权，而非简单地代替行政主体作出行政行为行使行政职权。因此，对于被诉的行政行为，法院可以判决撤销行政行为，引入司法变更权存在简单变更代替行政机关之嫌[2]。其次，变更判决的适用主要是基于《行政诉讼法》第77条的规定[3]，该规定为变更判决的适用与限制提供了法律依据，目前从法条上看，其适用对象更多的限制在行政处罚及行政行为相关款额方面。
2.不符合主流国家专利确权制度有关行政确权的惯例。首先，主流国家在确权中对行政确权比较尊重，表现在无论在典型的大陆法系国家中，日本、韩国，还是在英美法系国家的美国，对专利行政确权机关所作决定不服的司法救济程序中，为尊重行政机关的专业性和法定职权，相关法院即使认为专利行政确权机关的审查决定错误，也不能直接改判，而必须撤销审查决定交由专利行政确权机关重新审查。另外，纵观世界主要国家和地区，即便是知识产权司法保护占据主导地位的英美法系国家，近年来也在强化和鼓励行政确权程序，例如虽然美国最早推行司法机关对专利效力进行判决，且负责审理专利侵权诉讼的法院可以对专利权的效力作出判决，但2011年生效的《美国发明法案》经过一系列改革[3]，进一步强化了美国专利行政部门在专利确权程序方面的职责。这一发展趋势值得我国引入司法变更权时深思，不宜倒退回美国存在较多问题并已改变的历史制度中。
3.司法机关审理范围难以确定。大部分国家专利确权诉讼中，司法机关尊重行政机关的确权，审理范围仅限于在行政无效程序中经过审查且在审查决定中作出判断的无效理由，使得行政和司法部门各司其职。引入司法变更权时，若诉讼的审理范围不限于无效宣告程序中主张的理由和证据，当事人可以主张在无效宣告程序中未经审查的新的无效理由，并提出新的证据。虽然一定程度上遏制了循环诉讼，但是司法审理的对象由无效审查决定变为总体专利是否有效，有违背无效宣告程序前置的初衷，不利于有效节约审判力量。若诉讼的审理范围限于无效宣告程序中主张，其变更权的效果将大打折扣，且受制于司法终局性，其后续无法再进行纠正，造成专利确权系统的混乱，不利于高效保护专利权。
综上，在专利确权诉讼中引入司法变更权，能够改变我国目前一元制的单一确权体制，有利于双轨制的建立及侵权纠纷和确权程序交叉问题的解决。但是目前综合我国引进双轨制合理性存疑，以及有学者提出，基于现行规定的侵权案件不必然因提起无效诉讼而中止，侵权案件进入中止审理和无效宣告程序比例均较低，且中止后基本不等待行政诉讼结果。结合以上分析，此番制度层面大幅改革有待进一步商榷。
2021年，最高人民法院印发《人民法院知识产权司法保护规划（2021-2025年）》，其中强调充分发挥知识产权审判职能作用，健全有利于专利纠纷实质性解决的审理机制，防止循环诉讼和程序空转，有效缩短审理期限。以上文件的出台，无疑对司法审理部门在完善专利确权诉讼措施方面提出了要求。
1.适用形式上民事诉讼程序。如前文所述，采取实质意义上的民事诉讼程序，会使得行政司法监督以及行政行为各方利益维护的缺失。那么我国或可借鉴美日两国的形式上民事诉讼程序，采取当事人主义，但国家知识产权局应当向司法机关举证或说明理由，并对诉讼中的问题进行回应。
以美国制度，根据《美国行政程序法案》（Administrative Procedure Act）和《美国发明法案》（AIA）规定，一方面其具有民事诉讼案件的形式，即审查决定作出机关的美国专利商标局专利审判及上诉委员会不作为被告出庭；另一方面从诉讼内容上来说又具有了类似于行政诉讼特点，即审查行政机关做出的行政决定的合法性。具体而言，在双方复审程序中，美国专利商标局专利审判及上诉委员作为做出决定的行政机关虽不会作为诉讼被告的身份参与诉讼，但在其需要受当事人一方通知，并将相关材料移交联邦巡回上诉法院。诉讼进行时，美国专利商标局专利审判及上诉委员会还应当书面向法院说明美国专利商标局决定的理由，并对上诉中所涉及的所有问题进行回应。因此，美国司法机关对专利确权的监督诉讼程序可归纳为形式上的民事诉讼程序，实质意义上的行政诉讼程序，在真正的利害关系人双方充分抗辩和行政机关的参与之间实现了良好平衡。
近期最高人民法院知识产权法庭在“厦门实正电子公司与乐金电子公司侵害专利权纠纷民事案件与专利无效宣告行政案件”中所做的探索和创新，即让居中作出无效宣告请求审查决定的国家知识产权局位于当事人的中间位置，让真正形成对抗的双方当事人分居两侧，取得了良好的效果，后期可继续完善形式上的民事诉讼程序[7]。综上，当事人诉讼制度是行政诉讼的一种具体模式，其本质尚属行政诉讼，即不用从根本上调整对我国现行专利权无效诉讼的行政诉讼性质的定位，改革成本较低，可通过最高人民法院的批复或作出相关司法解释等方式实现。
专利确权诉讼对专利无效宣告制度更好发挥作用、专利侵权纠纷快速解决等方面扮演着重要的角色。从这一点讲，其具有涉及面广、影响大等特点。然而循环诉讼等问题确有碍专利确权诉讼的正常进行。倘若不能正视循诉讼问题，只进行理论上的探讨和不良后果的构想，将可能影响专利权人提起正常确权诉讼时有所顾忌。
进行大幅度的修改则可能会产生不能有效解决旧问题的同时，产生更多的新问题，这也正是我国 《专利法》第三次修改和第四次修改草案未对该问题的相关条文进行修改的原因之一，并且在我国《商标法》修改中也未对商标领域循环诉讼问题进行实质性的修改。因此，通过对专利循环诉讼问题情况深入分析，并结合域外有益经验，从微观层面进行完善更具有可行性和合理性。未来，宏观方面的制度的改革完善可能会推进，并取得良好的效果。但也需要微观方面的完善积累沉淀，如司法机关司法变更权的引入，势必建立在微观层面司法机关于审理审查水平的提高，而目前不宜贸然改变。
注释：
[1]《关于审理专利授权确权行政案件适用法律若干问题的规定（一）》第二十六条 审查决定系直接依据生效裁判重新作出且未引入新的事实和理由，当事人对该决定提起诉讼的，人民法院依法裁定不予受理；已经受理的，依法裁定驳回起诉。
[2]数据引自董涛,王天星.正确认识专利权效力认定中的“行政/司法”职权二分法[J].知识产权,2019(03):80-86. 来自复审委的统计数据显示，在2010年1月1日至2017年3月6日超过7年的时间里，出现上述“专利循环诉讼”现象的案件总数为34件请求总数量的0.77%（34/4424），仅占该期间内全部专利无效宣告请求案件总数量的0.14%（34/24593）。
[3]《行政诉讼法》第77条“行政处罚明显不当，或者其他行政行为涉及对款额的确定、认定确有错误的，人民法院可以判决变更”。
[4]例如当事人在专利侵权程序中权利要求解释范围大，以尽可能的使对方侵权成立。在无效程序中权利要求解释范围小，以尽可能使专利效力得到保证。出现当事人“两头获利”和权利要求解释的混乱，一方当事人易得到不到正当诉求的满足。
[5]《诉讼费用交纳办法》第13 条第3 款的规定: “知识产权民事案件，没有争议金额或者价额的，每件交纳500 元至1000 元; 有争议金额 或者价额的，按照财产案件的标准交纳。”第 5 款第 1 项规定: “商标、专利、海事行政案件每件交纳 100 元。”。
[6]第六章审判部分规定“特许厅审判部作为相对独立的行政机关，依照准司法程序进行专利无效的审判”
[7]国知局局长申长雨在国务院新闻办公室举行的2018年中国知识产权发展状况新闻发布会上指出：“从法律性质来看，我国专利无效程序属于专利行政确权程序的一个重要组成部分。专利无效程序是对前期审查授权行为的后续行政监督和纠错程序，类似于特殊的行政复议。”
[8]通过统计国家知识产权局专利复审与无效审理部2022年、2021年、2020年部门宣传册数据，显示2021年部门共受理7628件无效宣告申请，其中复审与无效一审诉讼立案总和为1746件；2020年部门共受理6178件无效宣告申请，其中复审与无效一审诉讼立案总和为1357件；2019年部门共受理6015件无效宣告申请，其中复审与无效一审诉讼立案总和为1540件，加入复审一审诉讼案件，其进入诉讼程序的不足25%。另外，学者高胜华在《专利行政确权制度研究》论文中，引用2016年数据显示，进入一审无效诉讼的案件仅占无效宣告的19.5%，即80%的确权纠纷可以在专利无效宣告阶段解决，以75%的数据比较拟合。
[9]国家知识产权局部门宣传册数据所示，其2021年专利确权无效诉讼一审、二审共立案1916件，2020年专利确权无效诉讼一审、二审共立案1508件，增长率约22%。
[10]复审与无效审理部发布的《当事人须知--无效》中第4条（2）关于无效宣告的理由规定，无效宣告理由仅限于《专利法实施细则》第六十五条第二款规定的理由，并且请求人应当以专利法及其实施细则中有关的条、款、项作为独立的理由提出。并且第4条（5）还对举证作出了规定，请求人应当具体说明无效宣告理由，提交证据的，应当结合提交的所有证据具体说明。
[11]在《专利审查指南》第四部分第一章中，列举了专利审查部门工作的几个原则。其中包括依职权审查原则，即：复审委可以对所审查的案件依职权进行审查，而不受当事人请求的范围和提出的理由、证据的限制。
[12]专利权人为上海科斗电子科技有限公司，无效宣告请求人为掌阅科技股份有限公司。在无效宣告程序中，双方均提交了大量证据，案件复杂度高，口头审理后，掌阅公司提出了撤回其无效宣告请求的声明。本案审理的重点在于当请求人提出了撤回请求时，审理程序是否终止，即对专利法实施细则第七十二条第二款规定的理解和适用。经审理，国家知识产权局作出第33195号无效宣告请求审查决定，宣告专利权无效。
参考文献：
[1]董涛,王天星.正确认识专利权效力认定中的“行政/司法”职权二分法[J].知识产权,2019(03):80-86.
[2]何海波.一次修法能有多少进步,2014年《中华人民共和国行政诉讼法》修改回顾[J].清华大学学报(哲学社会科学版),
[3]宋蓓蓓,吕利强.美国专利无效制度改革进展与思考[J].电子知识产权,2017(06):52-63.
[4]李晓鸣.我国专利无效宣告制度的不足及其完善[J].法律科学(西北政法大学学报),2021,39(01)
[5]姚子健.论作为宏观调控主体“准司法权”的税务机关侦查权[J].税务与经济,2021(03):15-21
[6]朱飞宇.我国专利确权程序改革研究[J].科技与法律,2020(06):23-30.
[7]郝小娟.专利民行交叉案件处理新思路[J].人民司法,2020(02):96-99.